Em 26 de março de 2014, a Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo instituiu um grupo de trabalho (GT) interinstitucional com o propósito de desenhar as varas especializadas e as câmaras reservadas em conflitos fundiários urbanos e agrários na Corte Paulista.

Ao longo de 1 ano e 6 meses, as discussões realizadas pelos membros do GT forneceram elementos importantes para produzir uma radiografia acerca das percepções institucionais sobre o tema. Esse é o principal produto da consolidação das opiniões e manifestações de seus integrantes, aqui descritas resumidamente. Em adição, foram acrescentados apontamentos doutrinários sobre a problemática dos conflitos fundiários urbanos e agrários, com o manifesto propósito de contribuir para o convencimento das instâncias decisórias do TJSP quando da apreciação do tema.

A opção por preservar o formato de parecer não é fortuita. Além de representar um documento com valor histórico, a articulação de ideias, preordenada a construir uma linha de argumentação favorável aos propósitos da gestão 2014-15, e, em especial, o desenvolvimento de uma política pública judiciária voltada ao enfrentamento especializado de um dos mais sensíveis problemas sociais da contemporaneidade, traz uma série de análises da literatura especializada capazes de dar sustentação a uma hipótese que caberia em qualquer estudo científico desvinculado de um propósito prático: seria o tratamento especializado dos conflitos fundiários, através de uma unidade judicial específica, a melhor forma de enfrentá-los?

Uma vez disponibilizado à comunidade acadêmica, pode servir tanto ao propósito de análise documental histórica quanto da produção de um quadro analítico sobre o tratamento via políticas públicas judiciárias do problema dos conflitos fundiários. Essa a sua serventia, uma vez apresentado como texto acadêmico.

Há também imperativos de ordem social que amparam este debate. Persistem as notícias de conflitos fundiários urbanos, motivados pelo processo desordenado de crescimento que marca boa parte das cidades brasileiras. Notícia do Portal G1, de 17 de junho de 2015, indica que de janeiro a maio de 2015, o TJSP recebeu mais de 1659 ações de reintegração de posse, só na comarca da capital (1). De acordo com dados produzidos pela Secretaria de Planejamento Estratégico do TJSP, estão em andamento, no estado, mais de 160 mil ações envolvendo questões que podem ser traduzidas num conceito amplo de conflito fundiário.

O tema ainda não foi objeto de deliberação definitiva por parte do TJSP. Espera-se que a divulgação do relatório contribua para fortalecer o debate público em torno da questão, para mantê-la viva.

O parecer

Senhor Presidente:

Por decisão de Vossa Excelência, foi instituído Grupo de Trabalho (GT) responsável pelo desenho das varas especializadas e câmaras reservadas em conflitos fundiários urbanos e agrários, através da Portaria n. 8.971, de 26 de março de 2014.

O GT, de natureza consultiva – do contrário traria expressamente o caráter deliberativo, nos termos da submissão ativa do Estado à lei – foi concebido com o propósito de fomentar discussões numa arena de representação interinstitucional especializada. Foram chamados, nesse sentido, todos os atores institucionais envolvidos na prestação jurisdicional, na formulação de políticas públicas e nos estudos de questões afeitas às questões urbanas.

Tudo para levar a cabo o objetivo hoje externalizado por ocasião do lançamento do Anuário da Justiça do ano de 2015, no qual declarou textualmente o Presidente: “Os esforços prosseguirão com a instalação de Varas Especializadas em Conflitos Fundiários Urbanos e Agrários, e também as Ambientais, como forma de administração descentralizada e mais eficaz de temas sensíveis, preocupação antecipada com a criação do Grupo de Apoio às Reintegrações de Posse revestidas de maior complexidade foi iniciativa louvada em vários quadrantes da nacionalidade”.

Nos termos do art. 2o, tiveram acesso, assento e voto, em total paridade representativa, os seguintes órgãos e entidades: Defensoria Pública Estadual, Ministério Público Estadual, Procuradoria Geral do Estado, Procuradoria Geral do Município de São Paulo (capital e cidade mais populosa do Estado), Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo, Secretaria de Estado da Habitação, Secretaria Municipal de Habitação de São Paulo, Secretaria Municipal do Desenvolvimento Urbano de São Paulo, Instituto de Terras do Estado de São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Urbanístico, além de um representante dos oficiais do registro de imóveis.

A coordenação do GT coube aos representantes do TJSP.

A iniciativa está concatenada com as recomendações extraídas do relatório do Fórum de Assuntos Fundiários do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) – embora adequada às particularidades do Estado de São Paulo:

“A interlocução do Poder Judiciário com o Ministério Público, as Defensorias Públicas, as Secretaria Nacional de Reforma Urbana e o próprio Ministério das Cidades, assim como com as Secretarias Estaduais e Municipais de Habitação, além da comunidade e dos movimentos sociais pró-moradia, mostrou-se uma ação indispensável para a concretização dos objetivos legais de promoção do direito à moradia e de regularização fundiária urbana” (2).

Reuniu-se o GT em 04 (quatro) ocasiões, sendo os encontros devidamente registrados por estenotipistas do quadro de servidores públicos do TJSP. Os registros compõem o expediente iniciado com a entrada em vigor da portaria que instituiu o grupo.

Em paralelo às reuniões, foi solicitado aos membros integrantes que formalizassem as posições das instituições que representam e, também, que encaminhassem as sugestões que entendessem pertinentes para a tarefa de construção das novas unidades judiciárias de primeira e segunda instância.

O presente relatório tem por finalidade coligir o material fornecido e sintetizá-lo numa proposta orientada à consecução das finalidades do GT. Constam aqui os elementos centrais de cada recomendação, na ordem em que foram remetidas. Os textos integrais estão disponíveis para consulta no expediente.

Propôs, nesse sentido, o representante do Ministério Público do Estado de São Paulo, a redefinição da organização espacial das instituições do sistema de administração da Justiça. Sustenta, nesse sentido, que o modelo vigente impõe obstáculos à eficiência e eficácia do trabalho realizado pelos atores institucionais, com inequívoca perda de confiança nos referidos sistemas.

Aduziu que é necessário adotar escalas múltiplas de organização espacial, sem que isso redunde na criação de grupos de atuação especial, de caráter temporário e provimento funcional atípico, por designação. Afirma que os conflitos fundiários, enquanto tema urgente na agenda das instituições judiciárias, apresenta características espaciais, associadas ou não ao fenômeno da metropolização, que conduzem à conclusão de que é necessário criar unidades permanentes de atuação regionalizada.

Trouxe, ainda, dados sobre a concentração da propriedade da terra no Brasil, através da persistência de um percentual elevado (55,8%) de imóveis rurais considerados “grande propriedade”, nos termos do cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra).

Recomendou, ao final, que sejam criadas 10 (dez) circunscrições judiciárias específicas para essa demanda, sendo 05 (cinco) localizadas nas regiões metropolitanas paulistas e as demais delimitadas de acordo com o resultado de estudo de demanda. Tudo com o seguinte rol de competências: a) conflito coletivo pela posse da terra urbana; b) conflito coletivo pela posse da terra rural; c) regularização fundiária; d) tutela dos direitos fundamentais de acampados e assentados em áreas urbanas e rurais; e) tutela dos direitos transindividuais de acampados e assentados em áreas urbanas e rurais.

O representante do Instituto Brasileiro de Direito Urbanístico, apresentou, por sua vez, amplo estudo sobre a atuação da Justiça nos conflitos fundiários urbanos, produzido no contexto do programa “Diálogos sobre a Justiça”, da Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, em parceria com o Instituto Pólis (Projeto BRA/05/036) e publicado em 2014.

Além de discorrer sobre o conceito de “conflito fundiário”, trouxe detalhada análise sobre as normas aplicáveis para a solução de conflitos fundiários urbanos, com foco na mediação de conflitos fundiários e no atendimento, entre outros, do Comentário Geral n. 7 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas (ONU), que se refere aos despejos forçados decorrentes de decisão judicial, com impacto direto na formatação procedimental das varas especializadas em conflitos fundiários.

O membro da Defensoria Pública do Estado De São Paulo, por outro lado, focalizou os aspectos atinentes ao rol de competências. Concorda com o representante do parquet no ponto específico da abrangência territorial das unidades. Em adição, incorpora as ações de loteamentos irregulares e clandestinos, as ações discriminatórias, as de reintegração de posse coletiva, de usucapião coletivo e os pedidos de concessão de uso especial para fins de moradia.

Menciona a necessidade de se garantir a primazia da câmara reservada em conflitos fundiários frente às câmaras reservadas ao meio ambiente, de modo a se garantir tratamento uniforme aos recursos que envolvem, ainda que indiretamente, o direito social à moradia de ocupantes de áreas ambientalmente protegidas. Pugna, ao final, que a Defensoria Pública seja intimada a intervir em todas as ações coletivas de competência das varas especializadas.

A representante da Procuradoria Geral do Estado, por seu turno, desaprovou a criação de varas especializadas. Aponta que a sua criação configura ingerência nas funções do Poder Executivo, por descaracterizar programas sociais e impedir sua execução nos moldes e finalidades para as quais foram criados. Assentou que a disponibilização de benefícios sociais para invasores automaticamente acarreta o aumento do número de ocupantes, em flagrante incentivo a novas invasões. Sustentou que não há significativa complexidade nos casos que envolvem conflitos fundiários urbanos, por se tratarem de ações possessórias, de usucapião ou expropriatórias, sendo notável, todavia, a dificuldade de sua execução. Afirmou, por fim, que há limitações de competência, nos termos do art. 95 do Código de Processo Civil.

O representante da Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo – ITESP, trouxe mapas e relatórios detalhados acerca de conflitos fundiários agrários no Estado de São Paulo, com indicações acerca da evolução do cenário de conflitos.

O representante da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano Do Estado De São Paulo – CDHU informou os avanços do órgão em matéria de garantia do direito à moradia. Delineia, com dados, os eixos estratégicos da política habitacional do Estado. Externou preocupações acerca dos limites orçamentários do Estado para a efetivação das políticas públicas. Afirmou que a criação de varas especializadas, embora não tenham fundamento em demandas numéricas expressivas, é importante se houver a concentração temática nas ações possessórias. Apontou, por fim, a importância de se manter um diálogo com as múltiplas frentes existentes.

Por fim, o coordenador do GT, apresentou relatório preliminar, no qual resumiu as manifestações colhidas nas reuniões presenciais, indicando que “em síntese, a criação da Vara especializada em assuntos ligados à questão da ocupação da terra encontra apoio quando vista pela conquista de maior especialidade, onde o Juiz conhece ou passa a conhecer com mais minúcias a legislação e sua adequada aplicação”.

É uma síntese do necessário.

Para melhor organização dos fundamentos deste estudo, seu conteúdo será apresentado na forma de tópicos.

Antecedentes da política judiciária

Ao instituir o GT, a Presidência do TJSP enunciou, nos consideranda, um conjunto de elementos contextuais que motivaram a escolha racional pela criação de unidades judiciárias aptas a tratar o tema dos conflitos fundiários urbanos e agrários de maneira sistemática e especializada. Foram eles:

“Considerando os efeitos deletérios do modelo caótico de urbanização predominante no Brasil, com graves impactos sociais e econômicos;

Considerando a multiplicação de conflitos fundiários urbanos e agrários no Estado de São Paulo, a envolver controvérsias acerca da função social da propriedade e do direito à̀ moradia, constitucionalmente tutelados, e grande potencial de violação de direitos humanos;

Considerando a inexistência de varas especializadas e de câmaras reservadas à̀ apreciação da matéria no âmbito do Tribunal de Justiça Bandeirante;

Considerando a existência de experiências congêneres em outros 11 tribunais estaduais pelo país e a longeva Recomendação n. 22/2009, do Colendo Conselho Nacional de Justiça;

Considerando o papel de Guardião da Constituição, de responsabilidade do Poder Judiciário”.

Leitura atenta de seu conteúdo conduz à conclusão de que não se trata de mero agrupamento retórico de palavras. Ou repertório de obviedades, oferecido sem lastro num diagnóstico preciso acerca dos condicionantes estruturais concretos que ensejaram a iniciativa presidencial. Trata-se de verdadeiro roteiro para a redação deste estudo.

O primeiro item aponta que o Brasil experimentou um processo caótico e desordenado de urbanização. É uma afirmação que pode ser verificada na prática, e que se origina do perfil de urbanização que marca o país desde o período colonial. Priorizava a metrópole portuguesa o estímulo à ocupação de vastas áreas do interior do país, cobiçadas por outras nações e por piratas, através da concessão de capitanias hereditárias.

De acordo com José Geraldo Simões Júnior, as capitanias hereditárias:

“Eram direitos do donatário [das capitanias]: fundar vilas/cidades; cobrar impostos; fazer concessão de sesmarias. Eram seus deveres: atender aos pedidos da metrópole, administrar e povoar. O sistema das Capitanias possuía também como política complementar o regime das Sesmarias, que eram grandes porções de terra concedidas aos colonos de origem fidalga, para que estes a ocupassem com atividades agrícolas, pecuária e povoação” (3).

Como se percebe, o objetivo era a ocupação do território e, acessoriamente, a tributação e a distribuição de sesmarias. Nenhuma ênfase recaía sobre a ordenação do solo urbano ou sobre o desenvolvimento de critérios normativos de edificação, situação que, de acordo com o autor, era menos insipiente nos países de colonização espanhola.

O quadro persistiu até a instauração do Regimento Geral de Tomé de Souza, em 1549, embora o sistema de capitanias tenha coexistido residualmente. Emulando o que seria posteriormente as Ordenanzas de Felipe II da Espanha, o regime dividiu o espaço urbano em áreas edificáveis e áreas para o pastoreio, a partir das especificidades do território (proximidade de fontes de água e disponibilidade de terras para o pastoreio). Nada obstante, permanecia o foco na ocupação de terras vazias e a ênfase fiscalista.

Os primeiros focos de disciplina intra-urbana surgem de maneira sistemática apenas com as ordenações. As Ordenações Filipinas, de 1603, vigoraram até a promulgação do Código Civil de 1916. Ainda de acordo com Simões Júnior,

“Tais Ordenações serviram como referência para muitas normativas relacionadas à organização municipal, à distribuição das terras, ao seu domínio e transmissão. No que se refere à estruturação intra-urbana, as ordenações não apresentavam recomendações explicitas, mencionando somente aspectos relativos à vizinhança e à relação entre as construções” (4).

Desse cenário até a disciplina do tema pela CRFB, que trouxe incrementos decisivos à matéria, os marcos regulatórios derivaram de iniciativas episódicas e localizadas. Estes, à míngua de normas gerais e de um anteparo constitucional robusto, não adotavam um tratamento coerente e uniforme no âmbito do território nacional, embora estivessem enfeixados numa concepção influenciada por um caráter absoluto atribuído ao direito à propriedade.

É certo que o modelo português teve desdobramentos ao longo de toda a história do desenvolvimento urbano brasileiro. Em todos os aspectos desse processo – legais e extralegais, de atuação coletiva ou individual – é possível apontar a prevalência de um modelo jurídico de urbanização extremamente flexível e tolerante, nos moldes de um “laissez-faire urbano”.

Com Edesio Fernandes e Betânia Alfonsin:

“Prevalece na ordem jurídica civilista tradicional a noção obsoleta de que o direito de construção é mero acessório do direito de propriedade, bem como a ideia de que não cabe ao poder público se ressarcir pelo investimento público que causa valorização à propriedade individual, por meio de mecanismos de captura das mais-valias urbanísticas. O civilismo na determinação dos direitos de propriedade imobiliária urbana tem sido agravado ainda mais pela burocratização excessiva das práticas contratuais e comerciais, especialmente no que toca às exigências do registro imobiliário às regras de acesso ao crédito formal” (5).

Compute-se responsabilidade, portanto, também à opção legislativa de regulação do crescimento das cidades brasileiras a partir do signo do civilismo clássico, que se encerra na relação entre particulares. Tal paradigma é insuficiente para dar conta da complexidade derivada do manejo de direitos que são difusos e coletivos, e que, como dito, se avolumaram no decorrer do processo de industrialização, ao longo, principalmente, da primeira metade do século 20.

Ocorre que a urbanização é um processo histórico e, portanto, dinâmico. Determinado e informado por componentes sociais, políticos e econômicos, não se subordina ao tempo do legislador. Ele acontece, a despeito da sua vontade.

Intensificada na década de 1950, momento em que ocorrem grandes fluxos migratórios da zona rural para a zona urbana, o crescimento das cidades trouxe, no bojo de um aparato normativo frágil, a multiplicação de uma infinidade de problemas, derivados da ocupação e do parcelamento desordenado do solo urbano.

De forma resumida, eis a raiz dos conflitos fundiários em sua feição contemporânea. Acoplados à falta de eficiência na formulação, implantação e execução de políticas públicas específicas, a cargo do Poder Executivo Municipal, e à leniência estatal no exercício do poder de polícia administrativa, os conflitos se consolidaram e agravaram, especialmente no tocante à reivindicação do direito social à moradia.

A judicialização foi etapa posterior, favorecida pela ampliação dos canais de acesso à justiça constantes na CRFB, e expressa a consequência nefasta da disfuncionalidade das instituições da República. Situação idêntica a uma série de outras que, em meio à inação dos atores institucionais legitimados pelo sufrágio universal, tem sua solução transferida à Justiça.

No percurso da judicialização, é possível identificar algumas particularidades: em geral, as ações têm feitio coletivo, a envolver dezenas, centenas ou milhares de famílias, quase sempre pertencentes a grupos populacionais economicamente vulneráveis. Em muitos casos a ocupação é antiga e consolidada.

A reiteração desses casos na recente história constitucional brasileira toca o segundo consideranda, e motivou um amplo debate sobre conflitos fundiários em alguns espaços institucionais específicos: o Fórum de Assuntos Fundiários do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Conselho das Cidades do Ministério das Cidades. O despertar de uma frente intersetorial ampla é um sinal eloquente do destaque que o tema ganhou na agenda pública de debates brasileiros.

No caso do Conselho das Cidades do Ministério das Cidades, foi editada a Resolução Recomendada n. 87, de 8 de dezembro de 2009. No documento, assentou-se um conceito de conflito fundiário, contido no art. 3o, I, que assim dispõe:

“Art. 3o– Para fins da Política Nacional de Prevenção e Mediação de Conflitos Fundiários Urbanos, considera-se:

I – Conflito fundiário urbano: disputa pela posse ou propriedade de imóvel urbano, bem como impacto de empreendimentos público e privados, envolvendo famílias de baixa renda ou grupos sociais vulneráveis que necessitem ou demandem a proteção do Estado na garantia do direito humano à moradia e à cidade”.

A multiplicação de conflitos fundiários é um dado de realidade, facilmente percebível na contemporaneidade. A diuturna cobertura da mídia, a noticiar casos de reintegrações de posse com potencial conflitivo é clara em indicar a tendência, reforçada pela existência de episódios menos relevantes às pautas editoriais, mas merecedores de igual tratamento.

O ônus à imagem do Poder Judiciário é inequívoco. Ao noticiar o cumprimento de uma decisão que ordena a reintegração da posse, os veículos de imprensa não expõem a cadeia de omissões que a molda enquanto demanda submetida ao Estado-juiz.

No calor das situações que surgem em contextos assim, à opinião pública é apresentada somente uma parte da narrativa, que desconsidera que o magistrado é, no mais das vezes, um expectador de pedra, que age mediante provocação e decide através da operação de subsunção do caso concreto à lei. Nada indica que a situação experimentará alguma mudança, dadas as dificuldades que um cenário intrincado como o dos conflitos fundiários costuma oferecer ao noticiário e à sociedade civil.

Constitui-se, dessa maneira, em situação delicada, que deve ser vista de forma prioritária e urgente pelo Poder Judiciário, a quem cumpre também a defesa de seus magistrados, possível, entre outros, mediante a adoção de medidas concretas que aperfeiçoem a prestação jurisdicional em casos dessa natureza.

Ademais, a despeito das razões jurídicas em discussão, tais conflitos apresentam significativo risco de violação a direitos humanos fundamentais, como o direito à vida e à integridade física, e direitos processuais básicos, como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Há, portanto, uma série de questões sensíveis em jogo, a exigir um enfoque diferenciado e, portanto, especializado.

Evidente que a parcela de contribuição que pode ser dada pelo Poder Judiciário é limitada e contingente. E, na espécie, o quadro delineado autoriza e recomenda que essa colaboração. Inclusive como medida de eficiência na prestação do serviço público.

A especialização como imperativo da eficiência na prestação do serviço público

Neste ponto, é importante esclarecer o sentido da especialização. Ela não se confunde – e jamais haveria de sê-lo – com leniência judicial frente a situações irregulares e ilegais, ou uma tomada de posição preliminar em favor de um dos contendores do processo. Não se está diante, frise-se, de um convite a certo ativismo judicial que estimula tomadas de decisão apriorísticas, que antecedem o exame meticuloso e denodado dos elementos trazidos concretamente ao processo.

A independência funcional do juiz é pressuposto da própria autonomia do Poder Judiciário, no âmbito do sistema de freios e contrapesos incidente sobre os três poderes. É, portanto, insuscetível de ideologizações ou interferências na convicção do magistrado no momento em que profere uma decisão. E subordina-se apenas ao aparato normativo que o legislador – a quem o contrato social atribuiu a legitimidade através do sufrágio – lhe coloca à disposição.

Daí que especializar a prestação jurisdicional nos casos de conflitos fundiários urbanos e agrários representa, apenas e tão somente, a decisão de atribuir à controvérsia um árbitro especializado, capaz de decidir com a habilidade e o tirocínio em geral inacessíveis àquele que não domina ou se afina aos saberes específicos dos estudos urbanísticos.

Ele será deslocado para outro patamar, que exigirá dos contendores outras estratégias de ação. A aposta, que nada mais é do que o atendimento do mandamento constitucional oferece um cenário melhor, que conduzirá à prevalência, em maior grau, do argumento técnico melhor articulado, submetido à apreciação de um juiz mais bem preparado.

Em outras palavras, a especialização da Justiça exigirá a especialização dos atores que contendem em juízo e a ressignificação de suas estratégias de atuação.

Ela representa uma política judiciária de ordem estritamente técnica. Ancorada ao imperativo aperfeiçoamento dos mecanismos de planejamento estratégico e orientada à eficiência da prestação jurisdicional, alinha-se à tendência já observada em outros campos da atuação judicial, e se concretiza no desenvolvimento de um ferramental hábil ao enfrentamento adequado dos conflitos fundiários de caráter coletivo.

A precaução na definição de suas potencialidades serve inclusive para que não se atribua a elas um caráter emancipatório que nunca esteve presente no seu horizonte imediato. A medida não solucionará, por si, o conflito. Não atacará as causas, que estão fora da esfera de influência da Justiça. Essa é uma afirmação peremptória. Nem todos os atores sociais e institucionais de recorte progressista a compreendem, o que contribui para criar pontos de partida defeituosos no debate. Persistem focos de desconfiança, cuja causa é mais complexa e remonta às raízes conceituais e aos perfis de atuação desses atores.

Essa, aliás, a orientação emanada do Fórum Nacional para Monitoramento e Resolução dos Conflitos Fundiários Rurais e Urbanos, do CNJ. De acordo com Marcelo Berthe, então juiz auxiliar da Presidência do CNJ, no contexto dos trabalhos do sobredito fórum, “O juiz agrário precisa ter a sensibilidade da questão agrária”. Daí que a capacitação e especialização se converteram em verdadeira recomendação daquele espaço institucional de discussões. Tamanha a importância do problema que envidou-se esforços no sentido da inclusão de conteúdos de Direito Agrário no interior da Resolução nº 75, de 12 de maio de 2009, que “dispõe sobre os concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário nacional”.

No mesmo sentido foi a manifestação do Coordenador do Comitê Executivo Nacional do Fórum de Assuntos Fundiários, Rodrigo Rigomonte: “Além de atender a determinação constitucional, a especialização traz agilidade, segurança e efetividade aos julgamentos relativos ao tema, que envolvem demandas de interesse coletivo. Além disso, permite que o Poder Judiciário mantenha interlocução com os demais segmentos do Poder Público envolvidos na questão agrária” (6).

De rigor mencionar também a exiguidade de cursos de bacharelado em Direito que oferecem a disciplina de Direito Urbanístico, ainda que de maneira optativa. A autonomização da matéria é recente e incompleta, e também conflituosa, já que seu conteúdo é reivindicado tanto pelo Direito Administrativo quanto pelo Direito Ambiental, disciplinas com perfis metodológicos completamente distintos.

Pontue-se que as controvérsias fundiárias não se resolvem através da mera aplicação do Código Civil. Há todo um horizonte legal incidente sobre as diversas hipóteses de conflitos em torno da terra. Cada lei possui particularidades e conceitos específicos, que não fizeram parte da formação básica do magistrado e tampouco lhe foram exigidas de forma sistemática nos concursos de ingresso na carreira. Exemplificativamente, há leis que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), o recém-sancionado Estatuto da Metrópole (Lei nº 13.089/2015), os diplomas normativos que dispõem sobre regularização fundiária (tais como as Leis nº 11.977/2009 e 12.424/2011) e os planos diretores dos Municípios com mais de 20.000 habitantes, instituídos por lei, cada qual com suas especificidades.

Em estudo a respeito do tema, Igor de Lazari, Carlos Bolonha e Henrique Rangel identificam na falta de clareza da lei – um das características comuns a um quadro de diversidade de fontes legislativas – como uma das principais contingências pré-judiciais que tornam a especialização atraente. Note-se que essa contingência, embora produza efeitos na forma como se organizam as cortes judiciais, têm suas causas em tudo alheias ao seu alcance, sendo, em verdade, a consequência prática de uma forma peculiar de produção da normatividade, ainda predominante no Brasil.

Com eles:

“A falta de clareza normativa não deve ser vista somente como um fator que, no Brasil, contribui para – ou força – a especialização dos juízes. Mas também, seja pelo entendimento de que há uma recriação do direito ou de que há uma discricionariedade em sentido forte, é pressuposto da ampliação dos limites discricionários do juiz. Tal prerrogativa permite que se encontrem, ao longo dos tribunais, decisões de situações bem próximas em sentidos bem díspares. A conclusão que se pode extrair é que a falta de clareza normativa não somente compele os juízes a se especializarem mas, ainda, contribui significativamente para a dissonância jurisprudencial” (7).

Como se não bastasse, de acordo com o representante do Ministério Público, nos termos de relatórios produzidos pela Comissão Pastoral da Terra,

“os conflitos por terra têm presença marcante no cenário nacional e se expressam como um dos principais indicadores negativos para o país no quadro global dos direitos humanos. O Estado de São Paulo destaca-se nesse cenário, classificando-se, ano após ano, no rol dos primeiros colocados em número de conflitos. Embora São Paulo tenha caído da 4a para a 6a colocação na classificação nacional, essa queda se deveu ao aumento do número de casos nos Estados de Pernambuco e Rondônia e não à queda da conflituosidade em território paulista”.

Bem por isso é de rigor fomentar a especialização da prestação jurisdicional. O juiz que se preordena, por interesse intelectual, à matéria, se sentirá estimulado, ainda mais, a aprofundar seus conhecimentos específicos, seja em cursos oferecidos pela Escola Paulista da Magistratura, seja em programas de pós-graduação oferecidos por instituições de ensino superior.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 e a previsão na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB)

Discorrer sobre a previsão constitucional das varas de conflitos fundiários é tarefa ao mesmo tempo singela e complexa. Singela porque o tema está expressamente disposto na Ordem Fundante. Complexa porque demanda o esforço de resgatar elementos da história constitucional que localiza a questão na narrativa de direitos inaugurada pela Carta Cidadão de 1988.

O que significa afirmar que seu conteúdo constitui uma narrativa?

Significa dizer que a Constituição é produto de um acumulado de demandas de um povo, ordenada na forma de um projeto jurídico-político de nação. Seu desenvolvimento atende à dinâmica evolutiva de uma história, que comporta, tal como na literatura, uma sucessão de novos capítulos, aqui vistos na forma de novos direitos, coadunados com uma leitura atenta das demandas do tempo presente, embora, contrariamente à literatura, sem um fim definido.

Reforça essa tese a posição defendida por Lenio Luiz Streck, que assevera:

“A Constituição do Brasil não é um mero ‘instrumento de governo’, enunciador de competências e regulador de processos, mas, além disso, enuncia diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Não compreende tão somente um ‘estatuto jurídico do político’, mas um ‘plano global normativo’ da sociedade e, por isso mesmo, do Estado brasileiro. Daí ser ela a Constituição do Brasil, e não apenas a Constituição da República Federativa do Brasil. Os fundamentos e fins definidos em seus arts. 1º e 3º são os fundamentos e os fins da sociedade brasileira” (8).

Nesse sentido, quis a sociedade civil, num país que passou por rápida e desordenada urbanização, que o tema das cidades não permanecesse incólume à tutela constitucional. E isso se concretizou através da atuação inconteste de inúmeros atores sociais, tais como os movimentos sociais de reforma urbana, arquitetos, geógrafos, advogados, promotores de justiça e magistrados, e que culminou na emenda popular à Constituinte protagonizada pelo Movimento Nacional pela Reforma Urbana, cujo legado está na redação conferida aos arts. 182 e 183 da Constituição Cidadã

Este é um dos mais eloquentes capítulos de efetivo engajamento popular no processo de elaboração do texto constitucional, em atenção à democracia participativa erigida como paradigma constitucional, ainda que as propostas formalizadas naquela ocasião envolvessem uma envergadura muito maior.

É o que aponta Ana Elvira Barros Ferreira Lopes:

“Resumidamente, o projeto de emenda tinha como propostas principais: submeter a propriedade privada do solo urbano ao cumprimento de uma função social da cidade; assegurar, no caso de desapropriações, justo pagamento de indenização em moeda, para a casa própria, e em títulos da dívida pública, para imóveis com outra finalidade; punir, via imposto progressivo, parcelamento compulsório e até desapropriação, os proprietários de solos ociosos; criação do usucapião especial urbano (3 anos) e usucapião coletivo; monopólio do Estado nos transportes coletivos e a limitação do custo do transporte para os trabalhadores, a um percentual fixo do salário mínimo; o poder de legislar por parte do cidadão; iniciativa popular de projeto de lei e o controle por parte da sociedade civil e entidades populares de projetos a serem implantados no município” (9).

Parte expressiva desses itens só foi recuperada cerca de 13 anos depois, com a entrada em vigor do Estatuto da Cidade, que regulamentou os dispositivos constitucionais. Enorme o prejuízo que o extenso hiato provocou, inclusive no tocante aos conflitos fundiários.

Além dos dois artigos inscritos no capítulo intitulado “Política Urbana”, há um terceiro, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que promoveu a assim denominada “Reforma do Judiciário”: o art. 126.

Dispõe o art. 126 da Constituição da República Federativa do Brasil:

“Art. 126 – Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”

Diante da compreensão do caráter narrativo da Constituição, o que pretendeu o legislador constituinte derivado com essa inclusão?

A resposta é simples: ao reformar o texto constitucional, cumpriu o legislador a missão de adequá-lo à sua própria coerência. Não faria sentido, nesses termos, dedicar espaço para a disciplina da ordem urbana e para a hipoteca coletiva que recai sobre a propriedade, na forma de sua função social, sem garantir a existência de ferramentas suficientes para efetivá-los, no caso de sua judicialização.

O comando do constituinte originário é de meridiana clareza. Não está alastrado em nenhuma demanda quantitativa específica. Dito de outro modo, não se orienta a dar conta de um volume processual numericamente expressivo.

Em verdade, o artigo reconhece aquilo que este estudo se propõe a demonstrar: que um cenário complexo marcado por condicionantes sociopolíticas e jurídicas produziu uma situação que conduz ao imperativo de um esforço concentrado de vários atores institucionais, dentre os quais o Poder Judiciário. Como visto, trata-se da expressa incorporação constitucional de temática de caráter estrutural. A existência de conflitos fundiários, tradicionalmente agrários e, em grau crescente, urbanos, é um fenômeno constante e longevo na história brasileira.

Eis, talvez, a mais evidente indicação da necessidade de criação de varas fundiárias. Afinal, não é dado ao Poder Judiciário descumprir o texto constitucional, devendo todo o seu planejamento, ao contrário, se orientar à concretização da Carta Política do país.

A função do Estado-juiz, enquanto Guardião da Constituição, é preservar a organicidade de sua narrativa frente à enxurrada de interpretações que apostam numa polissemia hermenêutica contrária ao projeto de nação enunciado pela Magna Carta. Não é dada ao Poder Público a faculdade de descumprir, ou cumprir seletivamente, a Constituição. O comando é claro e a sua estrita observância a todos submete.

Desnecessário recordar, nesse sentido, que o constitucionalismo contemporâneo rechaça a possibilidade, por vezes escamoteada em construções teóricas de cientificidade duvidosa, de que as magnas cartas podem ser reduzidas a meras intencionalidades, concretizáveis num futuro incerto. Vigente o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, sobretudo aquelas que garantem ou viabilizam a garantia de direitos fundamentais, não há o que tergiversar.

Como assenta José Joaquim Gomes Canotilho:

“É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)” (10).

Nem se diga que o vocábulo “agrário” exclui a hipótese de apreciação judicial de conflito fundiário ocorrido em área urbana. A correta inteligência do art. 126, interpretado de forma sistemática com todo o texto constitucional, permite abarcar a controvérsia em sua feição urbana, já que é crescente o número de casos em que o Poder Judiciário é chamado a intervir nessa seara, com os mesmos contornos já indicados neste trabalho: conflito coletivo em torno da posse de terra, protagonizado por populações em situação de vulnerabilidade socioeconômica.

Nenhum outro tema dessa envergadura mereceu tamanho destaque no projeto jurídico-político de nação, concebido com a finalidade de erigir uma “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”, conforme enuncia o preâmbulo da Carta Cidadã de 1988.

Questões igualmente relevantes, como a proteção da criança e do adolescente, a defesa dos direitos da mulher vítima de violência doméstica, por exemplo, já foram contempladas com unidades específicas na Justiça Estadual, sem qualquer previsão constitucional. E, em idêntico sentido ao dos conflitos fundiários, sem estarem associadas a maior ou menor número de processos judiciais em curso. Reconhece-se, em ambos os casos, que a especialização traz maior efetividade à atuação do Estado-juiz no exame dos casos concretos, ante sua complexidade e sensibilidade social. 

Resta clara, portanto, a sua fundamentação normativa e constitucional.

Conclusão

Por esses fundamentos, o parecer recomenda a criação das varas especializadas e câmaras reservadas em conflitos fundiários, através de resolução do Órgão Especial, nos termos do art. 271, I, c.c. art. 13, II, e, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Destaque-se que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou a respeito da possibilidade de disciplinar a questão, determinando-se inclusive a especialização, segundo a competência regulamentar e administrativa dos tribunais, não ocorrendo vulneração ao princípio da reserva legal. V.g.:

“O Provimento 275, de 11-10-2005, do Conselho da Justiça Federal da 3ª Região, especializou a 3ª Vara Federal de Campo Grande/MS, atribuindo-lhe competência exclusiva para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e os crimes de ‘lavagem’ ou ocultação de bens, direitos e valores. Não há que se falar em violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do juiz natural e da perpetuatio jurisdictionis, visto que a leitura interpretativa do art. 96, I, a, da CF, admite que haja alteração da competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação dos tribunais. No caso ora examinado houve simples alteração promovida administrativamente, constitucionalmente admitida, visando a uma melhor prestação da tutela jurisdicional, de natureza especializada da 3ª Vara Federal de Campo Grande, por intermédio da edição do Provimento 275 do CJF da 3ª Região. Precedente.” (HC 94.146, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 21-10-2008, Segunda Turma, DJE de 7-11-2008.) No mesmo sentido: HC 96.104, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-6-2010, Primeira Turma, DJE de 6-8-2010; HC 88.660, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-5-2008, Plenário, DJE de 6-8-2014”.

E também:

“Formação de quadrilha e gestão fraudulenta de instituição financeira. Competência. Especialização de vara por resolução do Poder Judiciário. Ofensa ao princípio do juiz natural e à reserva de lei (CB, art. 5º, XXXVII e LIII; art. 22, I; art. 24, XI; art. 68, § 1º, I; e art. 96, II, alíneas a e d). Inocorrência. Princípio da legalidade e princípio da reserva da lei e da reserva da norma. Função legislativa e função normativa. Lei, regulamento e regimento. Ausência de delegação de função legislativa. Separação dos Poderes (CB, art. 2º). Paciente condenado a doze anos e oito meses de reclusão pela prática dos crimes de formação de quadrilha (CP, art. 288) e gestão fraudulenta de instituição financeira (Lei 7.492/1986). Inquérito supervisionado pelo Juiz Federal da Subseção Judiciária de Foz do Iguaçu, que deferiu medidas cautelares. Especialização, por Resolução do Tribunal Regional da 4ª Região, da Segunda Vara Federal de Curitiba/PR para o julgamento de crimes financeiros. Remessa dos autos ao juízo competente. Ofensa ao princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CB) e à reserva de lei. Inocorrência. Especializar varas e atribuir competência por natureza de feitos não é matéria alcançada pela reserva da lei em sentido estrito, porém apenas pelo princípio da legalidade afirmado no art. 5º, II, da CB, ou seja, pela reserva da norma. No enunciado do preceito – ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ – há visível distinção entre as seguintes situações: (i) vinculação às definições da lei e (ii) vinculação às definições ‘decorrentes’ – isto é, fixadas em virtude dela – de lei. No primeiro caso estamos diante da ‘reserva da lei’; no segundo, em face da ‘reserva da norma’ (norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar ou regimental). Na segunda situação, ainda quando as definições em pauta se operem em atos normativos não da espécie legislativa – mas decorrentes de previsão implícita ou explícita em lei – o princípio estará sendo devidamente acatado. No caso concreto, o princípio da legalidade expressa ‘reserva de lei em termos relativos’ (= ‘reserva da norma’) não impede a atribuição, explícita ou implícita, ao Executivo e ao Judiciário, para, no exercício da função normativa, definir obrigação de fazer ou não fazer que se imponha aos particulares – e os vincule. Se há matérias que não podem ser reguladas senão pela lei (...) das excluídas a essa exigência podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o Judiciário, em regulamentos e regimentos. Quanto à definição do que está incluído nas matérias de reserva de lei, há de ser colhida no texto constitucional; quanto a essas matérias não cabem regulamentos e regimentos. Inconcebível a admissão de que o texto constitucional contivesse disposição despiciente – verba cum effectu sunt accipienda. A legalidade da Resolução 20, do presidente do TRF 4ª Região, é evidente. Não há delegação de competência legislativa na hipótese e, pois, inconstitucionalidade. Quando o Executivo e o Judiciário expedem atos normativos de caráter não legislativo – regulamentos e regimentos, respectivamente – não o fazem no exercício da função legislativa, mas no desenvolvimento de ‘função normativa’. O exercício da função regulamentar e da função regimental não decorrem de delegação de função legislativa; não envolvem, portanto, derrogação do princípio da divisão dos poderes” (11).

É o que ora submeto à V.Exa., colocando-me à inteira disposição para os esclarecimentos que se fizerem necessários.

São Paulo, 19 de março de 2015

notas

1
Justiça de SP recebeu 1.659 ações de reintegração de posse em 2015 <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2015/06/justica-de-sp-recebeu-1659-acoes-de-reintegracao-de-posse-em-2015.html>. Acesso em: 20 de junho de 2015.

2
Relatório  de Atividades do Fórum de Assuntos Fundiários do CNJ. <www.cnj.jus.br/images/programas/forumdeassuntosfundiarios/Relatorio_de_atividades_do_Forum_de_Assuntos_Fundiarios__2010.pdf>. Acesso em: 16.3.2015

3
SIMÕES JUNIOR, José Geraldo. Paradigmas da urbanística ibérica adotados na colonização do continente americano. Sua aplicação no Brasil ao longo do século XVI. Arquitextos, São Paulo, ano 13, n. 148.06, Vitruvius, set. 2012 <www.vitruvius.com.br/revistas/read/arquitextos/13.148/4505>.

4
Idem, ibidem.

5
ALFONSIN, Betânia e FERNANDES, Edesio (coord.). Direito urbanístico: estudos brasileiros e internacionais. Belo Horizonte, Del Rey Editora/Lincoln Institute of Land Policy, 2006, p. 11.

6
Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/27179-onze-tjs-e-dois-trfs-possuem-varas-especializadas-em-questoes-agrarias. Acesso em: 18 de março de 2015.

7
BOLONHA, Carlos et alii. A relevância dos limites discricionários do juiz generalista. In. Revista Direito GV, v. 9, n. 02. São Paulo, Escola de Direito de São Paulo, dez/2013. Disponível em: <www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-24322013000200002&lng=pt&nrm=iso&tlng=pt>. Acesso em: 18 de março de 2015.

8
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso – constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª edição. São Paulo, Saraiva, 2010, p. 167.

9
LOPES, Ana Elvira Barros Ferreira. O direito que nasce da luta: do movimento nacional pela reforma urbana à moradia como direito fundamental no Maranhão. In. Anais da II Jornada Internacional de Políticas Públicas, Mundialização e Estados Nacionais: a questão da emancipação e da soberania. Programa de Pós-Graduação em Políticas Públicas. São Luiz, Universidade Federal do Maranhão, agosto/2005. Disponível em: <www.joinpp.ufma.br/jornadas/joinppIII/html/Trabalhos2/Ana_%20Elvira%20Barros%20Ferreira%20Lopes214.pdf>. Acesso em: 18 de março de 2015.

10
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5a edição. Coimbra, Livraria Almedina, 2008, p. 1208.

11
HC 85.060, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2008, Primeira Turma, DJE de 13-2-2009.

sobre o autor

Wilson Levy é doutor em Direito Urbanístico pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Graduate Student Fellow do Lincoln Institute of Land Policy. Foi Diretor da Presidência do TJSP  (biênio 2014/15) e coordenador-adjunto do Grupo de Trabalho Interinstitucional criado com a finalidade de desenhar as varas especializadas e câmaras reservadas em conflitos fundiários urbanos e agrários do TJSP. Professor assistente na PUC-SP e colaborador do programa de pós-graduação em Cidades Inteligentes e Sustentáveis da Uninove.