“Todos veem o que pareces, poucos percebem o que és”
Nicolau Maquiavel

A Outorga Onerosa do Direito de Construir – OODC, um dos principais instrumentos de política urbana instituídos pelo Estatuto da Cidade, Lei Federal nº 10.257/2001, ainda sofre resistência por parte de nossa sociedade. Apesar de importante ferramenta para garantir a sustentabilidade urbano-ambiental, sobretudo em setores urbanos em processo de adensamento, a falta de compreensão do nexo causal entre direito de construir e ampliação da demanda por serviços e equipamentos urbanos, obscurece a relevância da OODC, levando à judicialização da operacionalização deste instrumento.

Assim, este trabalho constrói breve quadro acerca da experiência de aplicação da OODC, recuperando precedentes conceituais, desde a origem do instituto conhecido como “solo criado” (1), apresentando, também, por meio da discussão de decisões judiciais, o contexto de resistência de setores da sociedade em aceitar a aplicação deste instrumento. Avalia-se, ainda, o caso do município de São Paulo, onde a aplicação da OODC vem garantindo recursos significativos para aplicação nas finalidades previstas nos incisos I a IX do artigo 26 do Estatuto da Cidade (2).

No tocante aos julgados, analisa-se acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal – STF, cuja recorrente é empresa interessada em construir além do máximo permitido pela legislação urbanística de Florianópolis, sem arcar com a contrapartida correspondente à OODC. Destaca-se a votação unânime pela improcedência do recurso, valorizada pelo voto de alguns ministros, e aborda-se o estágio atual da jurisprudência do STF sobre o tema.

Complementa-se a análise com o caso do município de São Paulo, que apoiado no Estatuto da Cidade, elaborou seu Plano Diretor Estratégico – PDE (3), Lei nº 16.050/2014, criando regras específicas para a recuperação e redistribuição da mais valia fundiária, por meio da OODC. A partir da experiência da capital paulista, procura-se demonstrar como é calculada a contrapartida advinda da aplicação da OODC, qual a finalidade dos recursos auferidos por ela e a consequência normativa prevista para o administrador público no caso de desvio desse recurso.

Institucionalização e precedentes conceituais da OODC

O artigo 182 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) atribui aos municípios a competência para legislar sobre política de desenvolvimento urbano, de acordo com as diretrizes gerais determinadas em lei geral, estabelecendo-se, ainda, que esta política tem o objetivo de ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade de maneira plena e garantir o bem-estar de seus habitantes (4).

Muito se fala em função social da propriedade relacionando-a à propriedade privada, no entanto, há que se recordar que as cidades como um todo devem obedecer a esse preceito. A este respeito, Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida assim afirmam:

“Por essas palavras entende-se que há a concretização da função social da propriedade quando a sua instituição jurídica serve de instrumento para a preservação da ordem de funcionamento prescrita pela sociedade, atuando de maneira integrada com as demais instituições jurídicas a ela correlacionadas” (5).

Com a sanção do Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, abre-se oportunidade de garantir a efetivação da política urbana por meio de mecanismos urbanísticos, a exemplo do Plano Diretor, previsto em seu artigo 4º, como instrumento básico de planejamento municipal. Além disso, o Plano Diretor ainda é objeto do artigo 41 como norma de caráter mandamental, impondo obrigatoriamente a sua elaboração para as cidades que se enquadrem nos requisitos estabelecidos em seus incisos (6).

Tal importância é avaliada por Flavio Villaça, para quem o Plano Diretor é a cristalização do planejamento urbano da segunda metade do século 20 (7). Este autor ressalva que “plano” e “planejamento” são conceitos distintos, onde este é a atividade intelectual exercida para a elaboração daquele. E não obstante sua relevância, Villaça critica o instituto do Plano Diretor porquanto não é ele “uma peça puramente científica e técnica, mas uma peça política” e, ademais, “as camadas populares não têm demonstrado grande interesse em participar de debates sobre os planos diretores” (8). Villaça também observa que, nos processos de elaboração de Planos Diretores e leis de zoneamento, a “população” (maioria) é substituída por grupos ou setores ou classes sociais (minoria) ao passo em que a classe dominante (política e setor da produção imobiliária) sempre tem participação ativa (9).

Apesar destas fragilidades, a OODC pode ser regulamentada pelos planos diretores, de acordo com o assim disposto no artigo 28 do Estatuto da Cidade, que a insere no âmbito dos instrumentos de política urbana:

“Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário”.

Para compreender a aplicação da OODC, é necessário saber que é por meio do coeficiente de aproveitamento (CA) que o município pode limitar o direito de construir em determinado lote. Em geral há três tipos de CA: o CA mínimo, que estabelece o mínimo que o proprietário do imóvel deve construir; (10) o CA básico, que define qual é o potencial construtivo máximo a ser exercido gratuitamente no terreno; e o CA máximo, que determina o máximo de vezes em que se pode reproduzir a área do terreno em forma de área construída. Porém, neste caso, o interessado terá de arcar com a contrapartida, que é a OODC, valor devido pela área construída que excede o básico. A figura abaixo apresenta esquematicamente a diferença entre os tipos de CA.

Diferença entre os três tipos de CA
Imagem divulgação [Caderno Revisão LPUOS 13.885/04 SMDU/DEUSO, Prefeitura de São Paulo, 2014, p. 29]

No tocante aos precedentes históricos da OODC, no Brasil, o instituto que lhe deu origem, denominava-se “solo criado”, expressão ainda utilizada e cujo conceito embasou a Carta de Embu, (11) elaborada na década de 1970, quando o Grupo de Estudos da Grande São Paulo – Gegran, composto por juristas e urbanistas, reuniu-se no Centro de Estudos e Pesquisas em Administração Municipal da Secretaria do Interior do Estado de São Paulo. Discutia-se, então, a necessidade de normatização da política urbana, a separação entre direito de propriedade e direito de construir, e o solo criado. Em dois seminários, realizados em 1975 e 1976, sendo o segundo em Embu, formalizou-se o referido documento, cujo texto denomina expressamente “solo criado”, já fazendo relação com o que se conhece hoje por OODC, conforme trechos a seguir:

“Admite-se que, assim como o loteador é obrigado a entregar ao poder público áreas destinadas ao sistema viário, equipamentos públicos e lazer, igualmente, o criador de solo deverá oferecer à coletividade as compensações necessárias ao re-equilíbrio urbano reclamado pela criação do solo adicional, e

Conclui se que:

[...]

1.2 Toda edificação acima do coeficiente único é considerada solo criado, quer envolva ocupação de espaço aéreo, quer a de subsolo”.

Este documento trata da obrigação do Poder Público e do dever do criador do solo para com a cidade, deixando claro, neste caso, que aquele que criar solo, deve reequilibrar o meio urbano, compensando-o pela adição da área construída (12).

José Afonso da Silva e Eros Grau, relator do acórdão a seguir analisado, compunham o Gegran e assinaram a Carta de Embu. Ao conceituar “solo criado”, o primeiro cita o segundo de modo a ratificar o seu entendimento:

“A tecnologia das construções proporcionou o surgimento de edificações com “pisos artificiais” sobrepostos ou subpostos [...]. Isso importou possibilitar a multiplicação do solo edificável em tantos novos solos quantos desses pisos artificiais seja admitido construir pela legislação edilícia ou de zoneamento. (...). Como anota Eros Grau: “A noção de solo criado desenvolveu-se inicialmente a partir da observação da possibilidade de criação artificial de área horizontal, mediante a sua construção sobre ou sob o solo natural” (13).

Assim, o que Eros Grau menciona sobre a “possibilidade de criação artificial de área horizontal”, nada mais é do que a “verticalização” das construções (14). Interessante é que este jurista menciona exatamente essa frase no referido acórdão do RE, mas é possível conhecer sua origem na obra de José Afonso da Silva (15), em que atribui a assertiva a Grau (16). Certo é que a partir de então fica conceituada juridicamente a separação entre direitos de propriedade e de construir, lançando as bases para que municípios brasileiros procurassem recuperar parcialmente a mais valia fundiária, por meio da legislação urbanística.

Portanto, solo criado pode ser eficiente meio de obtenção de recursos para obras, serviços públicos e outros investimentos em políticas urbanas, por meio da OODC. Enquanto figura jurídica, a OODC possibilita a compreensão da desvinculação entre direito de propriedade e direito de construir, porquanto este pode ser limitado ou ampliado conforme o interesse público.

Observa-se que as demandas urbanas seriam insustentáveis se atribuídas exclusivamente ao Poder Público municipal, por isso a OODC permite a utilização desta ferramenta jurídica com fundamento no princípio da distribuição equânime dos benefícios e dos ônus do processo de urbanização (17). Assim, autoriza-se que:

“um proprietário construa acima de um índice de aproveitamento do terreno de sua propriedade. Neste caso, o Poder Público exige uma contrapartida em termos financeiros tendo em vista os benefícios que este proprietário irá auferir da infraestrutura realizada pelo Poder Público. Ao estabelecer a diferenciação e os limites entre o direito de propriedade do solo e o direito de construir, os benefícios dos investimentos públicos em infraestrutura passam a ser cobrados pelo Poder Público que os recupera para a coletividade, reinvestindo-os em equipamentos e serviços públicos. Esta outorga onerosa do direito de construir é também chamada de solo criado” (18).

Em que pese a influência estrangeira no direito urbanístico do Brasil, mormente quanto ao solo criado, assevera Domingos Theodoro de Azevedo Netto (19) que este conceito não pode ser encontrado em nenhum documento técnico ou legislativo fora do país.

Remontando ao cenário internacional (20), segundo o estudo de Vera F Rezende, Fernanda Furtado, Maria Teresa Corrêa de Oliveira e Pedro Jorgensen Júnior, desde o pós-guerra a distinção entre direito de propriedade do solo e direito de construir vem marcando o planejamento urbano. Em 1947, a Grã-Bretanha editou dispositivo legal que dispunha que proprietários aos quais se havia concedido o direito de construir, tinham obrigação de pagar ao Estado ou à coletividade uma quantia relativa às mais-valias que suas propriedades adquiriam devido a obras públicas. Mais tarde, tal dispositivo foi revogado, por ter sido interpretado como barreira ao desenvolvimento.

Segundo esses autores, em 1950 a Espanha forçou o aproveitamento da terra em áreas urbanas a fim de fazer frente à falta de solo urbanizado (edificación forzosa) e em 1975, com a Lei do Solo, passou a resgatar um porcentual das mais-valias por meio da gratuidade do solo correspondente à infraestrutura e aos equipamentos urbanos pela compensação em solo edificável (21). A Colômbia, em 1970, estabeleceu por lei o princípio de que o espaço aéreo é da sociedade, no tocante à verticalização urbana. Assim, o interessado em verticalizar não estaria adicionando solo, e deveria adquirir da autoridade pública a autorização para uso do espaço aéreo, conforme determinada limitação de altura.

Conforme a mesma fonte (22), o Plano de Chicago, de 1973, criou dois instrumentos urbanísticos: o space adrifit (23), que para preservar os imóveis históricos permitia que seus proprietários fizessem uso do potencial construtivo destes em outros imóveis na mesma proporção; e o zoning bonus (24), que se traduzia na possibilidade de aumento do CA exigindo-se do proprietário pagamento de alguma melhoria ou equipamento público.

Com objetivos definidos (25) em 1975, a França também levou em consideração o valor histórico dos imóveis (26). Assim, o proprietário de imóvel tombado ou a ser preservado poderia requerer a concessão do Estado para transferir o direito de adição do solo deste imóvel para outro. Assim, estabeleceu-se como limite legal de densidade (Plafon Legal de Densité – PLD) área equivalente a uma vez a área do terreno, exceto em Paris, onde foi fixado limite de uma vez e meia, sendo que, com a extrapolação desse limite, o proprietário deveria pagar ao município quantia correspondente ao valor da área adicionada de terreno. Na década de 1980, o PLD passou por inúmeras alterações e alguns municípios o suprimiram.

Na Itália, de acordo com os mesmos autores (27), foi aprovada a Lei nº 10, de 1970, que distinguia direito de propriedade e direito de construir, atribuindo autoridade do município quanto ao direito de construir, na medida em que a transformação edilícia e urbanística do solo, dependiam de concessão do poder público. Assim, o direito de propriedade, antes considerado manifestação do proprietário, passou a depender de autorização municipal.

Como consequência das discussões travadas acerca da escassez do solo urbano e da preocupação com a organização do aproveitamento da terra, em 1976, em Vancouver, no Canadá, ocorreu a primeira Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos (UN-Habitat), da qual restou publicado o princípio nº 10, como parte de suas conclusões:

“A terra é um dos elementos fundamentais dos assentamentos humanos. Todo Estado tem direito a tomar as medidas necessárias para manter sob fiscalização pública o uso, a propriedade, a disposição e a reserva de terras. Todo Estado tem direito a planejar e administrar a utilização do solo, que é um de seus recursos mais importantes, de maneira que o crescimento dos centros populacionais tanto urbanos como rurais se baseiem num plano amplo de utilização do solo. Tais medidas devem assegurar os objetivos de reforma social e econômica para todos os países, de acordo com a sua legislação nacional e seu regime fundiário” (28).

Portanto, o planejamento urbano pode utilizar instrumentos de gestão da demanda e da oferta de terra urbanizada, de forma a equilibrar ônus e bônus, advindos do processo de urbanização, considerando a captura da mais valia fundiária, decorrente de adensamento, ainda que os documentos das conferências Habitat não venham sendo inteiramente implementados (29). Quando um setor urbano é adensado, normalmente ocorre valorização imobiliária, que decorre de investimentos públicos e privados na área de modo geral, que não se devem unicamente aos esforços de cada proprietário de imóvel edificado. A construção de um supermercado, a implantação de linhas de ônibus, a proximidade de hospitais, enfim, toda oferta de infraestrutura e serviços valoriza os imóveis, sem que seus proprietários tenham participado diretamente do processo. Portanto, nesses casos, a OODC pode ser instrumento de redistribuição equitativa dos esforços de investidores públicos e privados em determinado setor, impedindo que unicamente os promotores do adensamento usufruam de seus benefícios. Assim como a OODC, a aplicação de outros instrumentos, previstos pelo Estatuto da Cidade, pode contribuir para que se alcance a justiça social em nossas cidades, notadamente a instituição de restrições à ociosidade da propriedade imobiliária urbana.

Judicialização da OODC

O acórdão proferido no Recurso Extraordinário – RE n° 387.047-5, de Santa Catarina, julgado em última instância pelo STF (30), com fundamento no artigo 102, III, c da CF/88, tendo como recorrente a empresa Koerich Participações, Administração e Construção Ltda., trata do interesse desta em construir além do CA básico, sem arcar com a contrapartida, em desacordo com a Lei nº 3.338/89 de Florianópolis (31).

O longo tempo transcorrido entre a interposição de RE ao STF, pela mencionada empresa, e a decisão final da corte, embora de acordo com o disposto na Constituição Federal, denota o grau de insegurança jurídica a que foi submetida importante matéria de cunho urbanístico. Deve-se recordar que, antes desta etapa, a recorrente já havia pleiteado, sem êxito, a inconstitucionalidade da lei de Florianópolis, em instâncias inferiores. Recorrendo para o STF a empresa tinha a pretensão de ver, em última instância, a decisão ser favorável à sua pretensão, o que não aconteceu. Mas o RE foi julgado pelo STF porque tratava de assunto constitucional e por terem sido atendidas as formalidades legais exigidas. Do contrário, poderia ter sido denegado seguimento e sequer seria analisado.

A lei municipal questionada possui seção específica sobre “solo criado” e, mesmo anterior ao Estatuto da Cidade, evidencia que Florianópolis tinha o mesmo objetivo observado na lei federal, pois no parágrafo primeiro do artigo 9º daquela, considera-se adequada edificação cujo CA básico seja menor ou igual a 1,0 (um), prevendo hipótese de autorização de construções com CA superior, mediante remuneração ao Município, referente à área construída excedente.

Considerando-se a oferta de serviços e de infraestrutura, o município definiu o seu CA “adequado”, pois somente assim é possível cumprir a função social da cidade. Norma Sueli Padilha (32) utiliza a adequação quando se refere ao plano diretor: “Plano Diretor, que deve ordenar e controlar o uso do solo para evitar a utilização inadequada dos imóveis urbanos”.

Acerca do trâmite do RE, em 1999 a referida empresa impetrou Mandado de Segurança,

“contra ato do Prefeito do Município de Florianópolis, de seu Secretário de Finanças e do Chefe do Serviço de Arrecadação, (...) objetivando abster-se do pagamento da “parcela do solo criado”.

Alegou que além de outras obrigações financeiras a suportar, para que possa obter a expedição do alvará de construção, também é exigido o pagamento da “parcela do solo criado” instituída pela Lei Municipal n. 3.338/89. Afirmou que aí haveria um tributo, imposição inconstitucional, vez que a competência para legislar sobre essa matéria é da União.

[...]

A recorrente já sustentava que (...) sua base de cálculo é típica de imposto (145, §2º, CB)” (33).

Inconformada com a denegação da ordem no Mandado de Segurança, a empresa interpôs Apelação no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a qual foi desprovida e os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados. Em 2003, o RE foi recebido no STF, e em 2006, Eros Grau, designado Relator, manifestou-se pela apreciação do caso pelo Pleno, em razão da relevância da matéria. Finalmente, em 2008, foi proferido o acórdão, que por unanimidade e nos termos do voto do relator, negou provimento ao recurso.

O artigo 3º do Código Tributário Nacional – CTN (34), Lei nº 5.172/66, define tributo como prestação pecuniária compulsória e cobrada a partir de atividade administrativa plenamente vinculada, o que não é o caso da OODC, haja vista que aqui a cobrança é facultativa, pois depende tão somente da livre vontade do interessado em querer construir além do CA básico. Além disso, a contrapartida cobrada, em razão do adicionamento do solo, não decorre de atividade administrativa vinculada.

Com efeito, a contrapartida não tem características de tributo pois não há, nesta relação jurídica, as figuras do sujeito ativo e passivo, definidos nos artigos 119 e 121 do CTN. (35) Ademais, segundo Eduardo Sabbag, o “fato gerador [...] é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede” (36). Ou seja, não há tributo sem fato gerador.

Como fundamento de sua decisão Eros Grau conceitua e distingue dever/obrigação, aplicável a tributo, de ônus, referente à OODC, mencionando as doutrinas (37) alemã e francesa. Contemplando os principais pontos do acórdão, o quadro abaixo demonstra, de forma esquemática, o pensamento do relator:

Dever/obrigação x ônus
Imagem divulgação [Website STF]

O dever/obrigação, diz respeito a tributo, pois se trata de interesse alheio consubstanciado no interesse público. É imposição legal ao devedor e se não cumprida, estará sujeito à sanção jurídica decorrente de ilícito. Aqui o administrado não pode desistir, porque o ato é devido. De outro turno, o ônus se refere à OODC, pois parte de interesse próprio do devedor. Se este não cumprir o ônus, nenhuma sanção lhe será aplicada, apenas poderá experimentar desvantagem econômica decorrente da não realização da construção adicional. Por ser ato necessário para obtenção de vantagem pessoal e patrimonial, ele pode desistir.

Segundo a doutrina alemã, o dever/obrigação recebe uma qualificadora, sendo chamado de dever legal e, por isso, se não cumprido gera sanção jurídica. Enquanto ônus é sinônimo de encargos ou deveres de menor intensidade, que se não cumpridos geram sanções mais brandas, porque decorrem da perda de posição jurídica mais vantajosa.

A partir da doutrina francesa, exemplifica-se uma e outra situação. No item “a”, o exemplo é francês, no item “b” o exemplo foi elaborado para o presente artigo:

a) dever – contrato de seguro compulsório, que gera deveres (comunicar sinistro) X ônus – vontade pessoal, que gera ônus (casamento, deveres do matrimônio).

b) comprar um carro – qual o dever? (resposta: pagar IPVA); comprar imóvel – qual o dever? (resposta: pagar IPTU) X comprar um carro – instalar gás natural (escolha particular, gera o ônus de fazer vistoria anualmente em posto credenciado do Detran, cerca de R$200,00); comprar imóvel – acrescer além do CA básico (escolha particular, gera o ônus de arcar com a contrapartida).

Assim, diversamente do que esperava a empresa recorrente, outra não poderia ser a decisão do STF, haja vista que a OODC não tem natureza jurídica de tributo. É matéria específica de direito urbanístico e não tributário, com fundamento constitucional acerca da competência para o município legislar sobre a matéria (artigo 182 da CF/88). Inadmissível, pois, cogitar-se que a contrapartida apresenta natureza jurídica tributária, pois está intrinsecamente relacionada com a OODC.

No caso em análise, vale destacar trechos do voto de alguns ministros do STF, ou porque complementam o voto do relator ou porque o ratificam de maneira particular na visão do julgador, demonstrando que o entendimento dos membros da corte é semelhante.

Ricardo Lewandowski, sobre a contrapartida:

“uma espécie de indenização que se faz ao Poder Público. Porque, à medida que se eleva uma edificação, evidentemente o Poder Público tem maior ônus no que tange à infraestrutura de seu entorno. É preciso criar mais canalização de água, de esgoto, transporte coletivo etc. Evidentemente, existiria um locupletamento indevido do particular se não houvesse um ressarcimento do Poder Público em função dos investimentos que ele faz. Esse é o cerne da questão” (38).

Carlos Britto:

“É um jogo de compensação: há um acréscimo de patrimonialidade para o particular, e o Estado há de ser compensado pelas sobredespesas que é obrigado a fazer em função dessa nova realidade urbana” (39).

Cezar Peluso:

“Então, evidentemente não é obrigação, pois, se o particular quiser o proveito, terá de proceder ao pagamento, sem o qual terá de se limitar às restrições urbanísticas de ordem geral” (40).

É importante destacar que o STF tem decidido de idêntica maneira em casos análogos a esse, conforme demonstra o seguinte RE com Agravo, cujo acórdão foi proferido em 2012:

“ARE 658642 / GO – GOIÁS

Recurso Extraordinário com Agravo

Relator(a): Min. Cármen Lúcia

Julgamento: 23/02/2012

RECTE.: Projeto Mares Construtora e Incorporadora

RECDO.: Município de Goiânia

DECISÃO: Agravo em recurso extraordinário. Administrativo. Utilização de área além dos limites de edificação. Outorga onerosa. Constitucionalidade. Precedentes. Agravo ao qual se nega seguimento

[...]

Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos proferidos em ações que questionavam a constitucionalidade da licença pela outorga onerosa. Nesse sentido: “Tributário. Parcela do solo criado: Lei municipal nº 3.338/89. Natureza jurídica. 1. Não é tributo a chamada parcela do solo criado que representa remuneração ao Município pela utilização de área além do limite da área de edificação. Trata-se de forma de compensação financeira pelo ônus causado em decorrência da sobrecarga da aglomeração urbana. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (41).

Neste caso, a Ministra apoiou-se em precedentes do próprio STF, citando o RE de Florianópolis e outro caso de 2009, definindo a constitucionalidade da contrapartida da OODC instituída da forma como está, afirmando que não se trata de tributo. É importante ressaltar que o recurso ao STF só foi possível, pois atendia a hipótese constitucionalmente prevista pelo art. 102, I, “a”, da CF/88, que estabelece que compete ao STF processar e julgar, originariamente, “a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”.

Financiamento do desenvolvimento urbano por meio da OODC

O artigo 31 do Estatuto da Cidade (42) define que os recursos auferidos com a OODC devem ser investidos em regularização fundiária, programas e projetos habitacionais de interesse social, constituição de reserva fundiária, ordenamento e direcionamento da expansão urbana, implantação de equipamentos urbanos e comunitários, criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes, criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental, assim como proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.

Mas de modo geral, estes recursos são fundamentais para financiar o acréscimo de infraestrutura e de equipamentos públicos, devido à ampliação da densidade nas áreas em que o CA básico é ultrapassado, de forma a evitar que a sociedade arque com custos que devem ser suportados pelo empreendedor.

De acordo com o artigo 52 do Estatuto da Cidade, caso os recursos oriundos da OODC não sejam aplicados como prescrito, os agentes públicos, incluindo o prefeito, poderão ser responsabilizados por improbidade administrativa:

No tocante à experiência brasileira com a aplicação da OODC, destaca-se o caso do município de São Paulo, que mesmo antes da sanção do Estatuto da Cidade já procurava utilizar o instrumento. O atual Plano Diretor Estratégico – PDE (43) e a Portaria nº 018/SEL-G/2015, da Secretaria Municipal de Licenciamento, disciplinaram a OODC, estabelecendo procedimentos e adotando planilha de cálculo para sua aferição. Estes instrumentos definem a destinação dos recursos da OODC para o Fundo de Desenvolvimento Urbano, prevendo que sejam utilizados de acordo com o Estatuto da Cidade, bem como a forma de cálculo da contrapartida:

“Art. 117. A contrapartida financeira a outorga onerosa de potencial construtivo adicional será calculada segundo a seguinte equação:

C = (At / Ac) x V x Fs x Fp

C – contrapartida financeira relativa a cada m2 de potencial construtivo adicional;

At – área de terreno em m2;

Ac – área construída computável total pretendida no empreendimento em m2;

V – valor do m2 do terreno constante do Cadastro de Valor de Terreno para fins de Outorga Onerosa, conforme Quadro 14 anexo;

Fs – fator de interesse social, entre 0 (zero) e 1 (um), conforme Quadro 5 anexo;

Fp – fator de planejamento entre 0 (zero) e 1,3 (um e três décimos), conforme Quadro 6 anexo” (44).

Os fatores social (Fs) e de planejamento (Fp), introduzidos na fórmula, são interessantes instrumentos para orientação da produção do espaço, pois o primeiro permite modular o incentivo à produção de empreendimentos de interesse social, em localizações mais próximas de eixos de transporte e de áreas de empregabilidade, enquanto o outro permite calibrar o uso do solo urbano, enfrentando o problema da monofuncionalidade, que também afeta a mobilidade urbana e a empregabilidade.

O cálculo da contrapartida pode ser demonstrado por meio de hipótese formulada por Landi (45). Suponha-se que um interessado pretenda construir acima do CA básico, no bairro de Pinheiros, em São Paulo:

Para terrenos de 250 m2 de área,

Zona ZM2 – Pinheiros por exemplo, bairro nobre da cidade de SP,

Coeficiente de Aproveitamento Básico = 1 (um)

C.A. Coeficiente de Aproveitamento Máximo = 2 (dois)

C.A = Permitido Setor 001 e Quadra 025 Uso da Edificação:

Uso não residencial (nR) Área computável no projeto final = 430 m2

Ac Cálculo da Outorga Onerosa: 180 M2(430 – 250 m2)

V=Valor do Metro Quadrado no Quadro 14 da Lei = R$ 6.837,00

Fs = 1,0 (para outras atividades que inclui nR)

Fp = 1,3 (para uso nR na Macroárea de Urbanização Consolidada)

C= (At / Ac) x V x Fs x Fp

C= (At / Ac) x R$ 6.837,00 x Fs x Fp

C= (250/430) x 6.837,00 x 1,0 x 1,3

C = R$ 5.167,50 / m2

Nesse cálculo ainda se devem considerar a multiplicação da contrapartida financeira referente a cada m² pelo potencial construtivo adicional. Portanto, arredondando o resultado obtido, haverá o seguinte:

Cálculo Final da Outorga

R$ 5.167,50 x 180 m2

R$ 930.150,00

A prefeitura de São Paulo disponibiliza em seu sítio eletrônico (46) a arrecadação das contrapartidas decorrentes de OODC, desde 2004, quando esta somou R$ 6.653.138,14. Em 2016, esta alcançou R$ 209.947.937,53, embora tenha atingido seu máximo em 2015, quando foi de R$ 249.848.371. Assim, evidencia-se que este instrumento de política urbana tem sido incrementado efetivamente e constitui-se em importante fonte de recursos para que o município faça frente ao seu dever de prover infraestrutura e serviços públicos nas áreas em processo de adensamento, distribuindo com justiça os ônus e bônus deste processo.

Contudo, um argumento comumente utilizado, por agentes do mercado imobiliário, em oposição à aplicação da OODC, não somente em São Paulo, é o de que esta inviabiliza os negócios do setor. Mas o que a experiência paulistana demonstra é que a aplicação deste instrumento, inicialmente, causou a paralisação da produção em alguns bairros, mas acabou sendo absorvida dentro da margem de resultados dos empreendimentos, em decorrência de ajustes que passaram a ser feitos nos projetos. De acordo com dados da Prefeitura de São Paulo, entre 2005 e 2012, apenas 1% da receita bruta dos empreendimentos foi arrecadado via OODC e somente 12,5% da área construída no período foi objeto de contrapartida. Considerando-se que a margem dos empreendimentos de perfil médio (não considerados populares) gira entre 25% e 30% (47), e que a dos empreendimentos de alto padrão é ainda maior, não é possível afirmar que a cobrança de contrapartida inviabilize os empreendimentos.

De todo modo, é importante salientar que a OODC não deve estar dissociada da estratégia de ordenamento territorial delineada no Plano Diretor, pois é componente fundamental de sua base econômica. Neste aspecto, mais uma vez o caso de São Paulo é paradigmático, pois ao instituir os fatores social e de planejamento (Fs e Fp) na formula de cálculo da contrapartida, o município pode induzir a localização dos empreendimentos, de acordo com a localização mais apropriada para cada tipo, em consonância com as diretrizes de política urbana estabelecidas pelo plano diretor, com ênfase para o interesse social.

Conclusão

A norma geral prevista no Estatuto da Cidade, assim como as normas especificas dos municípios estudados, convergem no sentido de que a execução da política de desenvolvimento urbano deve propiciar o cumprimento das funções sociais da cidade de maneira plena e garantir o bem-estar dos habitantes. Cabe ao Poder Público municipal equacionar a demanda por infraestrutura, equipamentos comunitários, áreas verdes e outros espaços de uso público da cidade, para garantir um equilíbrio urbano harmonioso, fixando limites sobre o direito privado, a fim de garantir justa distribuição dos ônus e bônus do processo de urbanização caracterizado pelo adensamento construtivo.

Nesse contexto, a OODC é um dos mais importantes instrumentos de política pública, que o município pode usar. Por meio dela, o município pode autorizar que o interessado construa além do CA básico, mediante a observância do procedimento administrativo pré-definido em lei específica e mediante o pagamento da contrapartida. De posse dos recursos decorrentes das contrapartidas, o município investe na própria cidade, compensando ou mitigando os efeitos do adensamento. Por outro lado, deve-se destacar que a fórmula de cobrança da contrapartida sendo bem calibrada, não inviabiliza a margem dos empreendimentos e é capaz de induzir a determinadas atividades de acordo com a localização mais adequada, em consonância com as diretrizes de política urbana do município.

Portanto, a OODC possui caráter efetivo de instrumento de justiça social e é importante que a sociedade se aproprie do conhecimento de seu potencial, de forma a tornar mais efetiva sua aplicação nas cidades brasileiras. Mas é fundamental que a aplicação deste instrumento não ocorra de forma isolada, pois articulada a outros importantes instrumentos de política urbana, pode garantir a efetivação de transformações importantes no modo de produção do espaço em nossas cidades, sobretudo no que concerne à equidade social e ao equilíbrio ambiental.

notas

1
Embora com aplicabilidade distinta, a OODC possui origem comum ao instrumento denominado “solo criado”, introduzido no Brasil, na década de 1970.

2
I – Regularização fundiária; II – execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; III – constituição de reserva fundiária; IV – ordenamento e direcionamento da expansão urbana; V – implantação de equipamentos urbanos e comunitários; VI – criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; VII – criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; VIII – proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.

3
SÃO PAULO. Lei Nº 16.050, de 31 de julho de 2014. Política de Desenvolvimento Urbano e o Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo. Diário Oficial da Cidade de São Paulo nº 140, Suplemento.

4
BRASIL. Constituição Federal, 1988.

5
MEDAUAR, Odete; ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de 10.07.2001, comentários. 2 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 204. Grifos dos autores.

6
Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades:

I – com mais de vinte mil habitantes;

II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;

III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4o do art. 182 da Constituição Federal;

IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico;

V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional.

VI – incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos”.

7
VILLAÇA, Flavio. Uma contribuição para a história do planejamento urbano no Brasil, p. 170 - 243. In DEÁK, Csaba; SCHIFFER, Sueli T. R. (orgs.). O Processo de Urbanização no Brasil. São Paulo, Edusp, 1999.

8
Idem.

9
VILLAÇA, Flávio. As ilusões do Plano Diretor. 2005. Disponível in <http://www.flaviovillaca.arq.br/pdf/ilusao_pd.pdf>.

10
Se esse mínimo não for atendido, pode-se considerar que a função social da propriedade não está sendo cumprida em razão da subutilização do terreno, desde que a área em que este se encontra esteja delimitada no Plano Diretor.

11
DOCUMENTOS GOOGLE. Carta de Embu, s.d.

12
Conceitua contrapartida como meio de compensação pela área construída além do CA básico, pois, cumulativamente, as construções realizadas acima deste limite, ampliam a demanda por infraestrutura, equipamentos urbanos e serviços, pelo Poder Público. Assim, a contrapartida auxilia no reequilíbrio urbano, pois seus recursos devem ser destinados ao atendimento desta demanda.

13
SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo, Malheiros, 2008, p. 259. Grifos dos autores.

14
Embora o fenômeno da verticalização já fosse observado nas grandes cidades dos países centrais, desde o século 19, e nas brasileiras, desde a primeira metade do século passado, é com a industrialização havida a partir da Segunda Guerra Mundial que este processo toma impulso e passa a evidenciar seus impactos urbanísticos, resultando nas primeiras experiências de outorga onerosa de potencial construtivo, a partir da década de 1960. No Brasil, os primeiros casos de aplicação de legislação correlata ocorrem antes mesmo da sanção do Estatuto da Cidade.

15
SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. Op. cit.

16
GRAU, Eros. Aspectos Jurídicos da Noção de Solo Criado. In O solo criado - Anais do seminário. São Paulo, Fundação Prefeito Faria Lima, 1977.

17
FERREIRA, Raquel Bastos; MATTEDI, Milton Carlos Rocha. Solo criado e outorga onerosa do direito de construir, p. 121 – 144. In Argumentum. Revista de Direito da Universidade de Marília. nº 15. UNIMAR, 2014, p. 126 e 127.

18
SILVA, Ana Amélia da; e SAULE JR., Nelson. A cidade faz a sua constituição. In Revista Pólis. nº 10. São Paulo: Polis, 1993, p. 27. Disponível in <http://polis.org.br/publicacoes/a-cidade-faz-a-sua-constituicao/> Grifos dos autores.

19
AZEVEDO NETTO, Domingos Theodoro de. Experiências similares ao solo criado. C.J. Arquitetura, n. 16, São Paulo, FC Editora, 1977, p. 44. Apud REZENDE, Vera F.; FURTADO, Fernanda; OLIVEIRA, Maria Teresa Corrêa de; e JORGENSEN JÚNIOR, Pedro. Outorga onerosa do direito de construir e o solo criado: uma necessária avaliação das matrizes conceituais. Revista Brasileira de Estudos Urbanos e Regionais, v. 11, n. 2, nov. 2009.

20
REZENDE, Vera F.; FURTADO, Fernanda; OLIVEIRA, Maria Teresa Corrêa de; JORGENSEN JÚNIOR, Pedro. Op. cit.

21
Idem, ibidem.

22
Idem, ibidem.

23
Na tradução literal, espaço flutuante.

24
Na tradução literal, bônus de zoneamento.

25
Melhor controle e utilização do solo, menor diferenciação de valorização da terra e das consequentes desigualdades sociais, assim como aumento da participação da sociedade no planejamento urbano.

26
REZENDE, Vera F.; FURTADO, Fernanda; OLIVEIRA, Maria Teresa Corrêa de; JORGENSEN JÚNIOR, Pedro. Op. cit.

27
Idem, ibidem.

28
BRASIL. Procuradoria Geral da República. The Vancouver Declaration on Human Settlements. Disponível in <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/moradia-adequada/declaracoes/declaracao-sobre-assentamentos-humanos-de-vancouver>

29
Isto ocorre em face de que as resoluções das conferências não possuem caráter mandatório.

30
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 387.047-5, de Santa Catarina, 2008. Disponível in <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28387047%2ENUME%2E+OU+387047%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/mcj3kak>

31
FLORIANÓPOLIS. Município. Lei nº 3.338, de 28 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a atualização e alteração da legislação urbana do Município de Florianópolis.

32
PADILHA, Norma Sueli. Fundamentos constitucionais do direito ambiental brasileiro. Rio de Janeiro, Elsevier, 2010, p. 414.

33
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 387.047-5, de Santa Catarina, 2008. Grifos dos autores.

34
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

35
Art. 119, CTN. “Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento”. Art. 121, CTN. “Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária”.

36
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 2 ed. São Paulo, Saraiva, 2010, p. 652.

37
Doutrina jurídica é a exteriorização, por exemplo, por meio de livros ou artigos, de estudos realizados por pessoas da área jurídica que explicam e/ou interpretam o Direito e seus diversos ramos.

38
BRASIL, 2008. Op. cit. Grifos dos autores.

39
Idem, ibidem. Grifos dos autores.

40
Idem, ibidem. Grifos dos autores.

41
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo nº 658642, de Goiás, 2012. Grifos dos autores.

42
De acordo com o artigo 26 da mesma lei.

43
Op. cit.

44
Idem, ibidem. Grifos dos autores.

45
LANDI, Vagner. Blog Urban Policy and Quatity of Life. Disponível in <https://engvagnerlandi.com/>

46
SÃO PAULO. Município. Balanço da Outorga Onerosa, da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano. Disponível in <http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/desenvolvimento_urbano/participacao_social/fundos/fundurb/index.php?p=202443.> O município de São Paulo divulga por meio de relatórios mensais, por força de lei, informações acerca dos resultados da aplicação deste e de outros instrumentos de política urbana, em seu sítio na rede mundial de computadores. Infelizmente, trata-se de um caso raro, pois poucos municípios brasileiros informam com clareza o resultado da aplicação destas políticas.

47
Cf. NABUT NETO, Abdala Carim. Viabilidade de empreendimentos imobiliários e incorporações. [online] Disponível in <https://www.construcaocivil.info/download/Resumo%20de%20Viabilidade%20de%20Empreendimentos%20Imobiliarios%20-%20Abdala%20Carim%20Nabut%20Neto.pdf> Acesso em: 03 nov. 2017.

sobre os autores

Andréia Leal Ferro é mestranda em Direito pela Universidade Católica de Santos. Pós-Graduanda em Direito Penal Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Pós-Graduada em Direito Militar pela Universidade Cruzeiro do Sul. Advogada. Bacharel em Direito pela Universidade Municipal de São Caetano do Sul. Consultora Jurídica no escritório Freitas Vizan Advogados.

José Marques Carriço é doutor em Planejamento Urbano e Regional, arquiteto e urbanista, docente e pesquisador do Programa de Pós-graduação em Direito e do Curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade Católica de Santos, arquiteto do quadro permanente da Prefeitura Municipal de Santos.