Casa na rua Mayrink Veiga, Centro do Rio de Janeiro RJ
Foto Edmar Augusto Santos de Araujo Junior, jul. 2019

Este artigo aborda os limites e as possibilidades da conservação do patrimônio cultural edificado através dos recursos urbanísticos disponibilizados pelo instrumento não tributário da Transferência do Direito de Construir — TDC. Para dispor de tais recursos para financiar o desenvolvimento urbano, é preciso regulamentar os instrumentos que capturam as mais-valias fundiárias advindas das mudanças na regulamentação dos regimes de usos do solo.

As conversões declaratórias de rural para urbano, de residencial para comercial (e vice-versa) e, principalmente, as mudanças na regulamentação das densidades construtivas permitem valorizações extraordinárias para alguns terrenos, multiplicando pavimentos e criando solos artificiais. Quando restringem edificações, como no caso do tombamento, as normas e parâmetros urbanísticos podem ser combinadas com outros instrumentos de modo a estimular a preservação do imóvel.

Neste sentido, o objetivo deste artigo é relacionar os fundamentos e critérios de utilização da TDC às políticas urbanas de conservação do patrimônio cultural edificado, estabelecendo categorias analíticas de imóveis tombados ou protegidos elegíveis ao instrumento. Para tanto, na primeira seção apresentamos os antecedentes internacionais para situar o instrumento no ordenamento jurídico brasileiro, para então apresentarmos os fundamentos do solo criado que deram origem à TDC. É importante estabelecermos os critérios de utilização da TDC com a finalidade de conservar o estoque patrimonial em um município para que seja possível identificar a elegibilidade de imóveis.

Antecedentes da Transferência do Direito de Construir

Os instrumentos urbanísticos de caráter não tributário de captura de mais-valia fundiária gerada pela autorização construtiva decorreram do conceito de Solo Criado, implementado em várias partes do mundo desde os anos 1970. Tal conceito permitiu a cobrança municipal pela edificabilidade adicional, além do que é outorgado por uma edificabilidade básica, associada ao pagamento do imposto predial, aos proprietários interessados em construir em altura.

O precedente jurídico foi verificado na Itália em 1971 com a separação do direito de propriedade do direito de construir. No plano regulatório, a Declaração de Vancouver de 1976, do Programa das Nações Unidas para os Assentamentos Humanos — ONU-Habitat, é considerada um marco para instrumentalizar a recuperação de mais-valia fundiária e financiar o desenvolvimento urbano pelo mundo. No Brasil, a primeira experiência foi na Prefeitura de São Bernardo do Campo em 1974, com a venda dos direitos de construir para a criação de áreas verdes. A discussão estava concentrada na flexibilização dos direitos construtivos e no enfrentamento aos direitos de propriedade para justificar a formulação e aplicação de instrumentos decorrentes do instituto do solo criado.

A Carta de Embu de 1976 é considerada o grande marco regulatório nacional dos dispositivos jurídicos necessários para a instituição do solo criado, sendo possível o desenvolvimento de mais três instrumentos urbanísticos dele decorrentes: o coeficiente de aproveitamento único, a transferência de direitos de construir e a proporcionalidade entre áreas construídas e áreas de uso público (1).

A justificativa era de que as diferenças de edificabilidades permitiam que alguns terrenos gerassem mais espaço construído do que a edificabilidade básica, criando um solo adicional, que não se estendiam a todos os terrenos. Constatou-se que os direitos de construir e de propriedade eram distintos e relativos e deveriam ser juridicamente atualizados, frente ao acesso moderno às tecnologias de edificação e verticalização de terrenos. As interpretações divergentes se apoiavam na noção de direito de propriedade absoluto do Direito Romano, quando as cidades contavam com tecnologias edificantes restritas em relação à modernidade. A tecnologia moderna da construção civil intensificou o aproveitamento dos terrenos, multiplicando pavimentos, com a ocupação do espaço aéreo e do subsolo.

Do ponto de vista econômico, a prerrogativa da construtibilidade adicional passa então a não ser mais gratuita; cobra-se um tributo proporcional, cuja magnitude corresponda à totalidade ou fração do aumento do preço do terreno, que não exceda à edificabilidade máxima. Com o solo criado, o que está se cobrando não é mais a construção adicional, mas sim, a autorização de usos do espaço construído, quando um terreno passa a suportar um uso mais rentável, que faça aumentar o preço do solo cujos suportes são garantidos pela infraestrutura e pelas decisões de planejamento urbano (2).

Isto porque a propriedade privada dos terrenos é constituída por um conjunto de instituições distintas, que lhe atribuem valor de forma exógena à capacidade de ação do proprietário. As condições diferenciadas entre os lotes como suporte ao exercício de atividades conferem valor de uso ao solo, independentemente das causas exógenas e devem ser consideradas como a componente econômica da propriedade. A existência dessa componente requer o estabelecimento de um volume de utilização mínima de parte do terreno. Esse volume mínimo é decorrente de um padrão único de aproveitamento que, por sua vez, corresponde a um padrão máximo que o proprietário pode utilizar sem prestar contrapartida.

Definindo como padrão, o coeficiente único de aproveitamento deve ser fixado sem comprometer o valor da propriedade enquanto suporte das diversas atividades exercidas sobre o solo urbano. O direito de construir equivale à área física do terreno, sendo considerado solo criado qualquer edificação que ultrapasse o coeficiente único, no espaço aéreo ou no subsolo. Importante frisar que único não quer dizer unitário, sendo possível um coeficiente de 1,2 para toda a cidade, por exemplo.

Assim, em decorrência do instituto do solo criado, a Transferibilidade do Direito de Construir, primeiro nome da TDC, foi considerada constitucional com a Carta de Embu de 1976 (3). Admitiu-se a transferência total ou parcial dos direitos concernentes ao coeficiente único de aproveitamento não utilizado por restrição normativa de um particular a outro interessado em construir acima do seu direito estabelecido.

A legalidade de se instituir a TDC, como instrumento de controle do solo, foi a legislação de parcelamento do solo que limita o direito de construir em função de uma proporcionalidade necessária no ambiente urbano entre áreas livres e construídas, na qual uma área privada pode ser concedida para construção de vias públicas, equipamentos coletivos etc. Isto acabou facilitando a interpretação de que a TDC poderia ser utilizada também como uma ferramenta alternativa à desapropriação. Uma espécie de ‘desapropriação reversa’ e teria aparecido no ordenamento jurídico, encontrando uma brecha para operacionalizar essa proporcionalidade, inicialmente circunscrita às questões de desapropriação e indenização (4).

Os proprietários insatisfeitos com a proteção urbanística municipal de imóveis por interesse cultural, histórico, social ou ambiental poderiam doar a propriedade utilizando o instrumento como uma desapropriação reversa. O entendimento era de que em decorrência da compatibilidade urbanística ao direito de criar solo, ao coeficiente único e às leis de zoneamento, os proprietários de imóveis limitados administrativamente à plena utilização, impedindo construções e alterações projetuais, como as leis específicas de tombamento e proteção, poderiam alienar o direito de construir mínimo restringido, em determinadas situações específicas, mas com contrapartidas de conservação definidas por lei municipal.

No âmbito internacional, os antecedentes tiveram origem no Plano de Chicago (1973), que fez uso combinado de dois instrumentos, permitindo a transferência do direito construtivo não utilizado entre particulares, compensando o proprietário e o estimulando a investir esses recursos na conservação patrimonial. O outro instrumento, chamado de “bônus de zoneamento”, permitiu maiores coeficientes de aproveitamento do solo para construtores que em contrapartida financiassem melhorias ou equipamentos coletivos de acordo com o interesse do poder local (5).

Na França, em 1975, com a implementação do Teto Legal de Densidade (Plafond Legal de Densité), o direito às densidades era negociado diretamente com o Estado. O direito de construir era limitado a uma vez a área da superfície do terreno (exceto em Paris onde o básico era 1,5) devendo o interessado em construir a mais, pagar uma contrapartida à coletividade. O pagamento era utilizado para o financiamento de áreas verdes, aquisição de terras para construção e aluguéis de moradias de interesse social, criação de equipamentos coletivos e preservação do patrimônio cultural (6).

As experiências internacionais da atuação da TDC com a conservação patrimonial ocorreram também em países como a Nova Zelândia, em que durante os anos 1970, foi criado um banco de direitos de desenvolvimento em que os direitos construtivos eram estocados e liberados segundo a demanda. Na cidade de Nova Iorque em 1977 ocorreu um caso emblemático, em que um terreno de interesse histórico em uma área de valorização onde situava-se uma antiga estação ferroviária foi cobiçado por empresas para a construção de torres de escritório. Os proprietários foram indenizados pela Justiça, por dano causado pela licença negada pela Prefeitura, recebendo como compensação, direitos de construir em outros terrenos que possuíam. Na Cidade do México durante os anos 1980 a prefeitura disponibilizou a TDC para recuperar imóveis do centro histórico, utilizando parte dos recursos para recuperar também espaços públicos no entorno dos imóveis transmissores, criando bônus construtivos, sob a forma de títulos preferenciais de construção adicional para áreas receptoras (7).

No Brasil, durante os anos 1980 algumas prefeituras incluíram em suas leis os instrumentos decorrentes da instituição do solo criado, do coeficiente básico e da transferência do direito de construir. Nos anos 1990 já havia registro de implementação do solo criado já com o nome da outorga onerosa do direito de construir. Nos anos 2000, com a aprovação do Estatuto da Cidade — EC, Lei Federal n. 10257/2001, o Artigo 2o, inciso IX estabeleceu o princípio capaz de reger a diretriz da política urbana: “a justa distribuição dos benefícios e ônus do processo de urbanização”. O critério de justiça é associado à alocação socioespacial, de forma equânime, dos recursos coletivos (8).

Ratificou-se assim que o direito de construir acima do coeficiente básico requereria uma contrapartida que o beneficiário deverá prestar, cabendo aos Planos Diretores municipais defini-la. O principal instrumento não tributário aplicável para este caso é a Outorga Onerosa do Direito de Construir — OODC. A TDC e a Operação Urbana Consorciada — OUC são os outros instrumentos, previstos no EC para investir no desenvolvimento urbano, com os recursos do solo criado.

Fundamentos da Transferência do Direito de Construir

A regulamentação da TDC está prevista no artigo 35 do EC, em que é definida como uma “faculdade concedida ao proprietário para que exerça em outro local ou aliene, o direito de construir básico restringido, quando o imóvel for necessário para as seguintes finalidades” (9): 1. implantação de equipamentos urbanos e comunitários; 2. preservação por interesse histórico, cultural, ambiental, paisagístico ou social e 3. regularização fundiária, urbanização e habitação de interesse social. A concessão da TDC também é aplicável ao proprietário que doar o seu imóvel ou parte dele ao poder público motivado por uma dessas três finalidades, demonstrando a versatilidade do instrumento frente aos princípios que lhe fundamentam.

Os fundamentos da TDC são os mesmo da OODC: 1. solo criado (separação do direito de propriedade do direito de construir); 2. coeficiente de aproveitamento — CA único (medida de equidade entre os proprietários urbanos); 3. proporcionalidade entre áreas de uso público e áreas construídas (construção de vias, áreas de lazer, equipamentos etc.) (10).

O imóvel pode ser objeto da TDC com base em duas finalidades vinculadas necessariamente a um interesse público: 1. para a aquisição de terrenos de forma alternativa, mais ágil e com menos custos do que a desapropriação para a realização de obras públicas, tais como: duplicação de uma via, construção de equipamento social, regularização fundiária, urbanização de favelas etc.; 2. como mecanismo compensatório à restrição urbanística do direito básico de construir, em caráter excepcional, que comprometa o conteúdo econômico da propriedade e a capacidade de manutenção e conservação do imóvel, dado o interesse público em preservá-lo (11).

Essa vertente, atrelada à OODC, aplica-se à preservação de imóveis por interesse histórico, cultural, ambiental, social ou paisagístico, para que as propriedades urbanas partam de uma mesma base de valor relativo ao aproveitamento dos terrenos. É a interpretação de que o direito de construir corresponde à área da superfície do terreno que dá vida à TDC e, por isso, ela está subordinada à OODC. Se as normas urbanísticas permitem incrementar preço de imóveis e aquecer certas atividades econômicas, fomentando instrumentos distributivos dessa renda (OODC), então as alterações urbanísticas gerariam ônus aos proprietários afetados pelas normas restritivas, acarretando diminuição do preço e esvaziamento econômico do solo, sendo razoável pensar que os proprietários sejam indenizados ou compensados através da TDC.

Partindo desta diretriz, a Resolução n. 148 Recomendada do Ministério das Cidades de 2013 estabeleceu o CA básico como princípio balizador da política fundiária, apontando a OODC como forma de operacionalizar o financiamento urbano. O CA básico consiste em uma ferramenta para padronizar de forma equânime e uniforme a conferência de utilidade social e de valor econômico a todos os terrenos urbanos, tendo como objetivos: o controle e a regulação do preço do solo; a correção de injustiças socioespaciais da valorização diferenciada decorrentes das alterações da normativa urbanística e a definição de uma base para a cobrança de contrapartidas financeiras para o desenvolvimento urbano (OODC).

Nesta Resolução n. 148, apontou-se que o CA básico também deve incidir sobre a definição e demarcação de ambientes de preservação, sobretudo, adotando coeficientes menores do que 1 (um) para áreas de proteção do patrimônio cultural. Isto anularia a justificativa de compensar um dano ao CA básico, em relação aos imóveis vizinhos, já que esse é reduzido nestas áreas, o que na prática, ainda fornece pouca margem de solo a se transferir.

Assim, a TDC não deve ser aplicada nas Zonas ou Áreas de Proteção ao Ambiente Cultural, por serem consideradas zonas especiais, assim como em Área de Entorno de Bens Tombados — AEBT e em Área de Proteção Ambiental — APA, em que os parâmetros urbanísticos são diferenciados ao estabelecido para a cidade. A necessidade de compensação ocorre apenas quando a restrição não for generalizada para vários imóveis dentro de uma mesma zona urbana (12).

Por outro lado, a TDC pode ser facilmente articulável com outras políticas e instrumentos do planejamento urbano, como nas Áreas de Especial Interesse Social e nas áreas de OUC em que os direitos de construir são leiloados, disponibilizando recursos para a restauração patrimonial. Ela pode ser utilizada como ferramenta em planos de reabilitação e urbanização, tanto em áreas centrais, como mecanismo de compensação a imóveis individuais pressionados, mas restritos ao adensamento, como em áreas de expansão e de consolidação de infraestrutura.

Os imóveis transmissores de direitos de construir são definidos em casos excepcionais em que a jurisprudência decide indenizar um imóvel em situação de desvantagem urbanística, por restrição anormal ou especial, em relação aos demais da mesma zona urbana. O objetivo da TDC aplicada ao patrimônio cultural edificado é restabelecer uma situação de equidade entre vizinhos, já que proprietários de imóveis tombados, na mesma zona urbana, perderiam a condição de equidade, preferindo demolir a construção e vender o lote a absorver perdas econômicas. Os incentivos e recompensas são oferecidos para justificar a permanência de imóveis históricos em áreas de estímulo ao adensamento, em que os coeficientes máximos são elevados e os parâmetros básicos são os mesmos para o resto da cidade.

Para ilustrar essa situação de dano ao CA básico em imóvel com norma restritiva, em área de adensamento planejado, podemos citar três casos, que ocorreram na avenida Paulista, na cidade de São Paulo e um caso no centro da cidade do Rio de Janeiro.

Na capital paulista, o emblemático caso da mansão da família Matarazzo que foi demolida pelos proprietários em 1996, como desfecho de uma disputa judicial com a Prefeitura, para se livrarem dos efeitos indesejados financeiramente do tombamento do imóvel ocorrido em 1989. A Casa das Rosas, tombada pelo estado em 1985, teve sua permanência justificada pela concessão da TDC e o aproveitamento do restante do lote para a verticalização. No caso mais recente, o Palacete Joaquim Franco de Mello, tombado pelo estado e município, teve a posse conferida ao estado em 2019 com a morte do último proprietário. Em 2021, o Estado de São Paulo realizou um chamamento público para estudos de projeto de concessão à iniciativa privada com o objetivo de restaurá-lo e transformá-lo em Museu da Gastronomia do Estado e edificando um prédio em anexo para potencializar as atividades econômicas (13).

Na rua Mayrink Veiga, no centro da capital carioca, em área de adensamento planejado, uma casa com tombamento federal construída na segunda metade do século 19, remanescente de um conjunto de sessenta casas, foi incorporada ao projeto de construção de uma torre de escritórios. Como na cidade do Rio de Janeiro não há regulamentação dos instrumentos do solo criado nem tampouco uma lei de ocupação do solo em que seja previsto um coeficiente de aproveitamento único para todo o município, a saída para a pressão do mercado foi preservar o imóvel com um a verticalização sobreposta.

Categorias analíticas de imóveis elegíveis à TDC

O objetivo de analisar as categorias do estoque patrimonial é determinar a demanda elegível por conservação que podem ser atendidas pela TDC sem desvirtuar os princípios e fundamentos do solo criado que deram vida ao instrumento. Importante dizer que esta metodologia, por meio das categorias analisadas a seguir, pode ser ajustada para cada municipalidade:

Áreas (zonas) de proteção ambiental, cultural ou entorno de bens tombados: Imóvel tombado situado dentro ou fora de área de proteção

Essa categoria delimita o corte de imóveis elegíveis: estão aptos aqueles cujos parâmetros urbanísticos são os mesmos para o restante da cidade ou do macrozoneamento, ou seja, imóveis tombados situados fora de área de proteção.

Todavia, é possível que outros imóveis venham a ser tombados futuramente e que existam imóveis em áreas de proteção que poderiam estar incluídos nos limites gerais da cidade, por não estar efetivamente caracterizada mais a sua inserção no conjunto ou por já estar sofrendo pressão do mercado. Uma forte pressão imobiliária pode indicar que um terreno específico apresenta uma renda do solo elevada, justificando medidas conservacionistas para a desautorização de um empreendimento.

Grau de proteção: imóvel tombado, preservado e/ou tutelado

Essa categoria é outra face da anterior e refere-se aos instrumentos de proteção disponíveis que incidem sobre um imóvel: o tombamento que configura o caso de possível dano ao CA básico e a delimitação de áreas de proteção, geralmente, em entornos de bens tombados pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional — Iphan.

Nessas áreas localizam-se os bens preservados que caracterizam o conjunto urbano protegido e os bens tutelados que compõem o acervo do conjunto. Os imóveis preservados e tutelados estão geralmente incluídos em áreas de proteção e já estão sob parâmetros urbanísticos especiais. Os tutelados não são elegíveis, pois as normas não são tão restritivas quanto aquelas aplicadas aos bens tombados. Os imóveis preservados podem ainda atender algum critério de prioridade, sendo preciso constatar se deixaram de cumprir o CA básico reduzido das áreas de proteção, que podem não oferecer margem suficiente para a transferência.

Esfera governamental de proteção: tombamento municipal, estadual e federal

A prioridade é utilizar a TDC de forma complementar a outros instrumentos de preservação patrimonial do município que incidam sobre o imóvel. Daí, se interpreta que o tombamento municipal é prioritário para receber recursos por dano a CA básico em relação ao tombamento estadual e federal, respectivamente. O município é responsável pela política urbana, representando a TDC uma ferramenta urbanística posta para a gestão do estoque patrimonial local com recursos do solo criado.

Além disso, a lei de tombamento municipal geralmente é mais frágil e não prevendo a atuação do poder público em caso de incapacidade financeira do proprietário, como ocorre com a legislação federal e a estadual que podem contar com Programas de financiamento específico para a restauração do estoque de patrimônio que tombaram, mas o que não impede de haver casos elegíveis de tombamento estadual ou mesmo federal.

Há um status diferenciado entre as leis de tombamento e a natureza dos próprios bens tombados. O tombamento federal apresenta um valor excepcional em relação aos bens municipais, tendo prerrogativas de conservação consolidadas pelo Decreto-Lei n. 25 de 1937, ficando expressa a responsabilidade do proprietário em preservar e conservar os bens tombados, devendo notificar a administração, que deverá assumir a conservação, quando o proprietário comprovadamente não tiver meios para tanto. Essas prerrogativas não se verificam na legislação de tombamento municipal da cidade do Rio de Janeiro, por exemplo, que foi pioneira na proteção estadual (Decreto-Lei n. 2, de 1969) e municipal no país (Lei n. 166, 1980).

Dimensão do tombamento: imóvel isolado, conjunto edificado, conjunto urbano, monumentos históricos e obras paisagísticas

O imóvel isolado, fora de conjunto, em que se operam os parâmetros gerais da cidade, é elegível quando o limite estabelecido pelo CA básico não for atingido, configurando um esvaziamento econômico da propriedade. O conjunto edificado poderia ser elegível no caso, por exemplo, de uma vila de casas ameaçadas. O conjunto urbano tombado geralmente está sob parâmetros específicos, exigindo uma análise caso a caso, mas não é a priori elegível à TDC, sob a pena de atuar na generalidade, como no caso de atuar em uma cidade histórica, como Ouro Preto MG, por exemplo.

Os monumentos históricos ainda que possam ser elegíveis geralmente estão sob a gestão de uma entidade pública ou privada e podem contar com outras ferramentas, instrumentos e fontes de financiamento, como as leis de incentivo à cultura ou fontes diretas do orçamento público. As obras paisagísticas, jardins, painéis, portarias etc., não configuram objeto de interesse urbanístico genuíno da TDC. Os custos de conservação e manutenção são inferiores e a natureza da intervenção também é distinta e não deveriam ser preferencialmente financiadas com recursos do solo criado.

Intensidade de uso e tipologia construtiva: edificação térrea, sobrado, estrutura coberta, galpão, lote vazio não edificado, igreja e edifício

Esta categoria é fundamental para analisar os critérios de aplicação da TDC, porque revela se a construção do terreno atingiu ou não os limites mínimos estabelecidos pelo CA básico. A edificação térrea, casas e sobrados configuram o caso de elegibilidade em potencial. Estrutura coberta, galpão, lote vazio e não edificado talvez sejam objetos de outros instrumentos urbanísticos para surtirem efeitos desejáveis em termos de conservação antes de acionarem os recursos coletivos valiosos da TDC.

O edifício tombado, referente a uma construção em altura, ocupando toda ou quase toda extensão do lote, não é elegível. Neste caso de verticalização, ou em caso de grandes propriedades, desvincula-se o instrumento a um CA básico uniforme e igualitário. É importante frisar que apenas a restrição ao CA básico não é plenamente suficiente para a aplicação da TDC, estando o solo criado descolado do fundo de recursos coletivos, comprometendo recursos da OODC. A aplicação não é recomendada em imóveis tombados que sejam propriedades de clubes esportivos, associativos, militares ou recreativos, bem como universidades particulares, maçonarias, igrejas, condomínios ou terrenos originados de projeto urbano no passado, como jóqueis, fábricas, escolas, fortalezas, quartéis etc.

O uso da TDC para financiar a conservação do patrimônio edificado e ambiental pode inundar a cidade com direitos de construir transferidos de grandes áreas preservadas. Isto prejudicaria a aplicação da OODC e estimularia a criação de moeda artificial no município. O Plano Diretor deve prever e impedir a utilização nesses casos. É preferível a aplicação em imóveis de pequeno e médio porte que têm pouca margem para transferir e que geralmente apresentam mais urgência de intervenção, menos recursos transacionados entre particulares e mais impacto para atuar em escala.

Estado de conservação do imóvel: ruim, regular e bom

O imóvel em estado de conservação ruim, cumprindo os demais critérios de elegibilidade, é prioritário. O projeto de intervenção e um plano de manutenção, mesmo que subsidiado, quando o proprietário nem isso puder custear, é necessário ainda como requisitos para a aplicação. Estes documentos são necessários para firmar um termo de compromisso para a utilização da TDC. Se o imóvel estiver em estado de conservação regular, ele não é prioritário, mas é possível ser firmado um atestado de conservação entre a prefeitura e o proprietário, prevendo um plano de manutenção e acompanhamento, a fim de evitar que o bem venha a necessitar desses recursos. Esse procedimento é igualmente válido para imóveis em bom estado de conservação.

Grau de caraterização do imóvel: em estado de arruinamento, descaracterizado recuperável e descaracterizado irrecuperável

As categorias prioritárias são: em estado de arruinamento e descaracterizado recuperável, entendendo que o imóvel em arruinamento pode ser recuperado. O termo ‘ruína’ é uma categoria (entidade) patrimonial distinta de um imóvel em estado de arruinamento. Importante destacar que se o imóvel se encaixa como irrecuperável, talvez seja recomendável o uso de outro instrumento, como a reconversão ou o destombamento.

Propriedade do imóvel: pública e privada

O instrumento pode ser utilizado em imóveis públicos, tal como prevê a lei. A urgência da restauração aliada à falta de recursos financeiros, por parte do poder público, justifica também a utilização do instrumento para financiar um bem de interesse coletivo. Porém, fica a dúvida se faz sentido compensá-lo, por uma restrição que o próprio Estado impôs. Quando a propriedade do bem é pública, o Estado pode exercer um papel mais ativo, tanto de legitimar a proteção do patrimônio, como de determinar os usos e serviços oferecidos por aquele suporte histórico às atividades urbanas.

O poder público tem facilidade para regular e fiscalizar as condições de uso, frequência e as instalações. O planejamento deve prever recursos permanentes para a manutenção das estruturas e políticas para salvaguardar os bens, que não devem ser financiados, de um modo geral, com recursos do solo criado, salvo exceções. A prioridade de aplicação da TDC ao imóvel privado se justifica por ser o caso típico da compensação econômica.

Por outro lado, a manutenção e conservação de qualquer propriedade privada é de responsabilidade do particular, inclusive para bens tutelados, protegidos, tombados etc. O tratamento político deve partir da excepcionalidade para que o instrumento não se converta em apropriação privada indevida de recursos coletivos e para que a lei não desestimule a responsabilidade do proprietário.

Todavia, em determinados contextos, a coletividade pode concordar em autorizar que esses recursos sejam destinados a recuperar determinados bens culturais. Uma estratégia seria atrelar o imóvel a um interesse coletivo em áreas com boa infraestrutura instalada, vocação cultural e histórica para atuar na reinserção social de imóveis protegidos.

Situação financeira do proprietário: ruim/insuficiente, regular e boa

O proprietário deve comprovar a situação financeira insuficiente para conservar o bem e informar ao órgão responsável. Se o proprietário tiver condições de arcar com os custos de manutenção e conservação, por mais que haja dano ao CA básico, é preciso averiguar os critérios jurídicos para o caso de uma possível indenização. Se o imóvel for elegível, mas se tiver um uso associado a uma atividade econômica rentável, para fins comerciais como hotéis, por exemplo, então, será difícil sustentar que houve um esvaziamento econômico da propriedade pelo tombamento.

Neste caso, o imóvel não seria prioritário, pois configuraria uma canalização indevida de recursos públicos para um estoque de patrimônio com alta rotatividade de capital associada a uma renda do solo elevada. Importante destacar que estamos avaliando a TDC sob o âmbito da política pública, em que é preciso respeitar princípios de equidade urbana e justiça socioespacial. Por outro lado, dada a versatilidade do instrumento, um litigio entre proprietário e poder público sobre a restrição administrativa ao uso do imóvel pode ser solucionado via TDC, como forma de legitimar o tombamento, independentemente da situação financeira do proprietário.

Classificação do uso do imóvel (térreo e pavimento superior): residencial, comercial, misto (comércio e moradia), institucional, aparatos militares, religiosos etc.

A classificação do uso do imóvel não é determinante a priori. Os imóveis institucionais, comerciais e residenciais multifamiliares para as classes de renda mais baixa, como os cortiços, podem passar por uma avaliação caso a caso. O uso misto também pode ser priorizado como forma de transversalizar a TDC com políticas de habitação de interesse social e de assistência técnica. É importante condicionar o uso do imóvel ao conceder a TDC, estimulando o uso misto, se assim for a vocação da área e dos residentes.

Considerações finais

O quadro categórico exposto acima pode auxiliar a formulação de políticas urbanas comprometidas na conservação do patrimônio cultural edificado com os recursos do solo criado, tendo em vista a diversidade de municípios brasileiros. A questão do financiamento às obras de conservação patrimonial tem estado na agenda urbana, tendo sido criado muita expectativa em torno da TDC para cumprir essa missão. Os princípios e fundamentos revelam que instrumento se justificaria primeiro para compensar e só depois para financiar a conservação patrimonial, como forma de atrelar uma indenização a um dano, ao investimento em um imóvel tutelado pelo Estado. Uma espécie de contrapartida pelo recebimento de recursos urbanísticos coletivos, em casos de indenização.

Além disso, a TDC é pontual no tempo e não pode ser replicada em um mesmo imóvel, que certamente necessitará de novos meios subsequentes para a sua restauração. Financiar reformas com recursos urbanísticos, sem lastro monetário, autorizando a transferência de recursos entre terceiros poderia abrir precedentes para a criação de moeda artificial.

Contudo, é possível ainda atrelar o instrumento a uma política de inserção produtiva do imóvel, pois manter um padrão de baixo aproveitamento do solo em áreas de proteção cultural sem políticas de subsídios à conservação tem um efeito de encarecer o solo e torná-lo ainda mais propenso a uma subutilização, sobretudo em áreas com boa infraestrutura instalada.

A renda do solo urbano pode financiar a conservação patrimonial preferencialmente a partir da arrecadação via OODC, em que uma porcentagem dos recursos seria destinada ao fundo municipal de conservação patrimonial. O investimento prioritário em infraestrutura urbana, com recursos coletivos da renda do solo, é capaz de influenciar indiretamente às condições de conservação dos imóveis históricos, pois dada a capacidade de uma justa distribuição do valor a partir da divisão coletiva da renda da terra, gera-se uma situação de menor desigualdade entre os proprietários urbanos, refletindo-se no mercado do solo.

Portanto, seria necessário formular uma situação intermediária da TDC com a finalidade da conservação patrimonial para auxiliar o tombamento municipal, em casos que a proteção requeira recursos urgentes para a conservação. A vocação do instrumento pode estar relacionada a uma salvaguarda anterior à preservação, atuando de forma casada ao tombamento municipal, capaz inclusive de conferir mais liberdade para a definição de imóveis protegidos, antecipando a garantia de recursos à conservação em consonância com o sistema de gestão conduzido pela OODC.

notas

1
AZEVEDO NETTO, D. O solo criado. C. J. Arquitetura. Revista de Arquitetura, planejamento e construção, n. 19, São Paulo, FC Editora, 1977, p. 9-11.

2
JARAMILLO, Samuel. Hacia una teoría de la renta del suelo urbano. Bogota, Universidad de Bogotá/Ediciones Uniandes, 2009.

3
FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA — CEPAM. Carta de Embu. Documento Síntese do Seminário Aspectos Jurídicos do Solo Criado. Embu, Fundação Prefeito Faria Lima — Cepam, 1976.

4
SMOLKA, Martim. Recuperação de mais valias fundiárias na américa latina: políticas e instrumentos para o desenvolvimento urbano. Informe sobre políticas fundiárias. Cambridge, Lincoln Institute of Land Policy, 2014.

5
COSTA, Maria de Lourdes. As experiências estrangeiras. C.J Arquitetura. Revista de Arquitetura, planejamento e construção, n. 16, São Paulo, FC Editora, 1977.

6
RIBEIRO, Luís César de Queiroz. O Solo Criado como Instrumento da Reforma Urbana. Revista de Administração Municipal, vol. 39, n. 203, 1992, p.36-47.

7
FURTADO, Fernanda. Transferência do Direito de Construir aplicada a planos e projetos urbanos para áreas centrais. Anais no 3º Enanparq. Arquitetura, cidade projeto: uma construção coletiva. São Paulo, Anparq, 2014.

8
FURTADO, Fernanda. Revisão bibliográfica comentada dos fundamentos da Outorga Onerosa do Direito de Construir — OODC. Revista de Direito da Cidade. vol. 3, n. 2. 2011, p. 156-205.

9
A regulamentação da TDC está prevista no artigo 35 do EC.

10
FURTADO, Fernanda; BACELLAR, Isabela. Outorga onerosa do direito de construir e transferência do direito de construir como instrumentos complementares na gestão do uso do solo urbano. Anais do 7º Congresso Luso Brasileiro para o Planejamento Urbano, Regional, Integrado e Sustentável, Maceió, 5 a 7 out. 2016.

11
FURTADO, Fernanda. Transferência do Direito de Construir: Caderno Técnico de Regulamentação e Implementação. Brasília, Capacidades/Ministério das Cidades, 2018.

12
Idem, ibidem.

13
TOMAZELA, José Maria. Última joia da Paulista, casarão terá concessão para restauro e deve virar museu. Estadão, São Paulo, 21 jul. 2021 <https://bit.ly/3LoJ2pT>.

sobre o autor

Edmar Augusto Santos de Araujo Junior é economista (UFF, 2005), doutor em Urbanismo (UFRJ, 2019) e pesquisador do Laboratório de Patrimônio Cultural e Cidades Contemporâneas (Prourb UFRJ). Publicou “Debate sobre a teoria da renda da terra no contexto agrícola, urbano e atual no Brasil” (Cadernos Metrópole, vol. 22, série 49).